Sull’avvalimento tecnico-operativo: l’esperienza necessaria per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità

TAR MARCHE, ANCONA, SEZ. I, 5 MAGGIO 2023, N. 276

Contratto di avvalimento – elementi del contratto – avvalimento tecnico-operativo – requisiti di capacità tecnica e professionale – art. 89 d.lgs. n. 50/2016 – messa a disposizione, da parte dell’ausiliaria, dell’esperienza necessaria ad eseguire l’appalto – genericità del contratto di avvalimento – nullità del contratto – non sussiste.

In caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, indicate nel contratto e indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, che l’ausiliaria pone a disposizione del concorrente. Allo stesso tempo, il contratto non deve spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale.

Nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento è ben possibile che nel singolo contratto sia previsto, quando si tratti di avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e quindi anche dell’esperienza necessaria per eseguire l’appalto con un elevato standard di qualità.

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1. – Il caso di specie. La sentenza in esame, nel definire una controversia legata alla pretesa invalidità di un contratto di avvalimento, ha affrontato un peculiare profilo che attiene la materia e cioè la possibilità di far valere ai fini del disciplinare di gara – nel contesto della messa a disposizione dei requisiti di capacità tecnica e professionale – l’esperienza maturata (dall’ausiliaria) nello svolgimento di una determinata attività (nel caso in esame, gestione di asili nido).

Questi i fatti.

La stazione unica appaltante della provincia di Fermo, per conto del Comune di Monte Urano, bandiva una gara aperta (europea) per l’affidamento della gestione del servizio di asilo nido e del centro infanzia dell’amministrazione locale (durata del contratto circa tre anni e mezzo).

Gli operatori economici partecipanti venivano tutti ammessi alle fasi di gara e, all’esito della procedura, di seguito all’esame delle offerte tecniche ed economiche, la proposta dell’impresa (poi ricorrente) si collocava al secondo posto.

L’aggiudicazione veniva comunicata ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 50/2016 nel mese di febbraio 2023. Di seguito all’esito (negativo) di una istanza di autotutela formulata dall’operatore secondo classificato (poi, come detto, ricorrente), lo stesso decideva di proporre ricorso al TAR per far valere una serie di assunti vizi nell’aggiudicazione intervenuta in favore della ditta prima classificata. Ciò in ragione dell’asserita invalidità del contratto di avvalimento sottoscritto da quest’ultima e presentato in gara al fine di dimostrare il possesso del requisito speciale (art. 83 Codice del 2016) richiesto dal disciplinare, ovverosia, l’esecuzione, nel triennio 2019-2021, di almeno un servizio analogo a quello oggetto della procedura (di importo non inferiore a 260.000 euro) prestato con esito positivo in favore di amministrazioni pubbliche-asili nido pubblici.

In particolare, l’operatore ricorrente lamentava una serie di assunti vizi del contratto di avvalimento, il quale sarebbe stato nullo per genericità e difetto di onerosità. Inoltre, il requisito dello svolgimento di un servizio (analogo a quello posto a base di gara) in favore di amministrazioni pubbliche / asili nido pubblici non sarebbe stato rispettato: “l’esperienza” oggetto di avvalimento sarebbe stata maturata in strutture private accreditate, nelle quali solo alcuni dei posti disponibili sarebbero stati riservati alla P.A. (al Comune). Dunque, a detta della parte ricorrente, i servizi messi a disposizione tramite avvalimento non sarebbero stati analoghi a quelli richiesti dalla legge di gara.

2. – La decisione del TAR. Il TAR ha respinto il ricorso. In merito al contenuto del contratto di avvalimento – prodotto in gara dalla ditta aggiudicataria e contestato in giudizio dall’operatore controinteressato – il Collegio ha chiarito quanto segue.

In primo luogo, il TAR ha sottolineato come il contenuto necessario del contratto di avvalimento muti a seconda che si tratti di avvalimento c.d. di garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico od operativo.

In caso di avvalimento tecnico-operativo, ha evidenziato il giudice, sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione (da parte dell’ausiliaria) di mezzi e risorse specifici, appositamente indicati nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto.

Allo stesso tempo, però, il contratto non deve spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Secondo il Collegio, condivisibile giurisprudenza ha osservato che, in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, è ben possibile nel singolo contratto prevedere, quando si tratti di avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda nella sua interezza (o di un ramo), intesa quale complesso produttivo unitariamente considerato. Di essa, peraltro, specifica il giudicante, “…l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante”.

Ciò premesso, per il TAR, il contratto fatto valere in sede di gara non ha peccato di genericità.

Nella fattispecie, innanzitutto, il giudice ha rilevato la natura tecnico-operativa dell’avvalimento contestato, dato che il requisito non ha riguardato il mero fatturato specifico nel settore a gara, ma la presenza (si noti) dell’esperienza necessaria per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità.

L’aggiudicataria (ausiliata) si è così avvalsa dell’esperienza dell’ausiliaria nella gestione di asili nido, cioè dell’attività oggetto di gara svolta (anche) dalla stessa aggiudicataria.

Pur omettendo un elenco dettagliato di risorse e personale posto nella disponibilità dell’ausiliata, “l’ausiliaria mette esplicitamente a disposizione il personale e le risorse che le hanno consentito il raggiungimento del requisito, assumendo precisi impegni nell’assicurare «tutte le risorse, nessuna esclusa, ivi comprese le strutture operative, il personale qualificato, le tecniche operative ed i mezzi organizzativi correlati alla propria attività, insomma il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che hanno consentito l’acquisizione del requisito de quo» e prevedendo «la messa a disposizione di personale qualificato in prestazioni educative e ausiliarie con esperienza nei servizi oggetto di gara»”.

Inoltre, ha chiarito ancora il giudice, il contratto ha previsto che l’ausiliata e l’impresa ausiliaria siano responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, riguardo i requisiti di cui risulta carente l’ausiliata. In tal modo, ha osservato il TAR: “…l’ausiliaria si rende corresponsabile della gestione del servizio, offrendo la massima garanzia possibile. […] Il contratto in esame pone la stessa struttura dell’impresa ausiliaria a garanzia di tale requisito, con responsabilità solidale, in un contesto nel quale l’elencazione dettagliata dei beni e del personale messi a disposizione è resa non indispensabile dall’estensione e precisione degli impegni assorti dall’ausiliaria”.

Anche la contestazione relativa all’esiguità del corrispettivo dell’avvalimento non è risultata condivisibile.

Sul punto, la somma (indicata nel contratto) offerta dall’ausiliata per la remunerazione dell’ausiliaria è stata ritenuta congrua dal giudice non solo in virtù del quantum ivi stabilito, ma in ragione dell’assunto in base al quale “…la causa onerosa tipica del contratto di avvalimento non impone l’indicazione esatta del corrispettivo fin dalla sua stipulazione” (il giudice, nella sentenza, ha constatato pure il fatto che il corrispettivo stabilito non includesse il costo delle risorse umane e materiali eventualmente prestate dall’ausiliaria; tale carenza, però, a detta del TAR, non avrebbe determinato l’invalidità del contratto, considerato che detti oneri, presumibilmente, sarebbero stati assunti direttamente dall’aggiudicataria).

Infine, è stata rigettata la tesi del mancato svolgimento, da parte dell’operatore che ha prestato i requisiti, di servizi analoghi a quelli posti a gara nella misura richiesta dal disciplinare (l’operatore ricorrente, in sintesi, riteneva che la gestione di asili nido da parte dell’impresa ausiliaria fosse stata svolta presso soggetti privati accreditati, con posti limitati destinati alla P.A., e non presso strutture pubbliche).

Sul punto, il Collegio ha chiarito che “i comuni svolgono ordinariamente il servizio di asilo nido tramite la gestione diretta, la concessione o la convenzione con strutture private le quali, avendo superato uno specifico percorso di accreditamento, sono convenzionate con l’ente. Nel caso in esame non è contestato che gli asili presso i quali l’ausiliaria ha prestato servizio fossero convenzionati con il comune di competenza. Del resto, il punto 7.3 del disciplinare si limita a richiedere un servizio analogo prestato a favore di amministrazioni pubbliche e definisce come analoghi «i servizi per la prima infanzia (0-3 anni) che comprendono l’espletamento di attività educative in orario antimeridiano e pomeridiano con assistenza di bambini alla mensa, di preparazione e distribuzione pasti, di assistenza e pulizia presso asili nido pubblici». Appare evidente la natura estremamente restrittiva e non condivisibile dell’interpretazione fatta propria dalla ricorrente, per la quale i nidi accreditati convenzionati non sarebbero «pubblici». Il requisito non può altresì essere «scomposto» facendo riferimento ai soli posti convenzionati, stante l’ovvia identità di livello di servizio per le diverse tipologie di utenti”.

3.  Brevi profili ricostruttivi. Sul tema oggetto di indagine (e cioè sul requisito dell’esperienza maturata quale oggetto di prestito nel contratto di avvalimento), le “…esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” costituiscono, già in base all’art. 58, § 4 della direttiva 2014/24/UE, un requisito (non economico-finanziario) che può essere richiesto per dimostrare un’adeguata capacità tecnica professionale, profilo che deve essere comprovato “…da opportune referenze relative a contratti eseguiti in precedenza” (art. 58, § 4 cit.; si v. pure quanto stabilito dall’art. 83, comma 1, lett. c) e comma 6 d.lgs. n. 50/2016).

I requisiti di esperienza possono ben formare oggetto di avvalimento ordinario (si cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396; si cfr. anche Id., 23 luglio 2018, n. 4440, che pure esamina la questione nella prospettiva dell’art. 89, comma 4 d.lgs. n. 50 del 2016) proprio perché l’esperienza in sé – anche al di fuori dell’ipotesi ex art. 89, comma 1 d.lgs. n. 50 del 2016 – può essere richiesta fra i requisiti di capacità tecnico professionale (si cfr. il già indicato comma 6 dell’art. 83 d.lgs. n. 50/2016, che recita: “Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d’appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l’installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità […]; su tali profili, per approfondimenti, si v. Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2021, n. 3374).

Come illustrato dalla giurisprudenza, le specifiche capacità “tecnico-industriali” o in genere “gestionali” proprie dell’impresa in gara (il c.d. know how), che presuppongono non solo la titolarità di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del contratto, ma anche il possesso del bagaglio “esperenziale” e culturale, costituiscono, in definitiva, l’insieme del “saper fare” e delle competenze maturate e acquisite “…nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza” (Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; riprende da ultimo la tesi Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2023, n. 3819).

Sul punto, ancora, è stato affermato che “ai fini della configurazione del requisito dell’esperienza pregressa, la richiesta di avere svolto servizi uguali, piuttosto che analoghi, rientra nell’ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione «purché attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione» (art. 83, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016).” (TRGA Trentino-Alto Adige, Bolzano, 7 dicembre 2021, n. 343, il quale cita, tra le altre decisioni, Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2021, n. 2710).

Qualora il bando di gara imponga – come avviene nella stragrande maggioranza dei casi e come è avvenuto, in effetti, anche nel disciplinare della gara in esame – il possesso del requisito di un certo fatturato specifico, relativo a precedenti contratti svolti inerenti l’oggetto dell’appalto, le pregresse esperienze, utili alla dimostrazione del requisito della capacità tecnico-professionale, anche se non identiche a quelle domandate nel bando, sono, non di meno, generalmente collegate (o meglio, dovrebbero essere collegabili) secondo un criterio di analogia o inerenza (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066; Cons. Stato, sez. V, 22 settembre 2015, n. 4425; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1568; Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4529).

A tal proposito, va escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare sic et simpliciter una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1 d.lgs. n. 50/2016, con conseguente validità dell’avvalimento (e, al limite, legittimazione alla prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria: si cfr., al riguardo, Cons. Stato, sez. IV, 17 dicembre 2020, n. 8111; sul tema dell’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria, la giurisprudenza ha evidenziato che “…solo in presenza di un’esperienza professionale strictu sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali», l’esecuzione diretta del lavoro e del servizio da parte dell’ausiliaria può trovare applicazione, non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente, pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante”: così Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704).

4. – Note conclusive: l’avvalimento nel nuovo Codice. Infine, in relazione al Codice del 2023 (d.lgs. n. 36/2023), sul prestito dei requisiti di esperienza nell’avvalimento, è necessario precisare quanto segue.

Innanzitutto, la nuova disciplina degli appalti pubblici, all’art. 100 (Requisiti di ordine speciale), non contiene alcun esplicito riferimento al “tema” delle pregresse esperienze quale fattore necessario per eseguire l’appalto “con un adeguato standard di qualità”; ciò a differenza di quanto stabilito, come detto sopra, dall’art. 83, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 (ma, a tal proposito, dovrebbero comunque valere i principi espressi dalle norme comunitarie: si v. il citato art. 58, § 4 direttiva 2014/24/UE).

Invero, il citato art. 100, per quanto di interesse in questa sede, riporta il parametro dell’esperienza professionale solamente ove si regola il rilascio dell’attestazione di qualificazione per i lavori pubblici da parte delle SOA: “L’organismo di attestazione rilascia l’attestazione di qualificazione per la categoria di opere generali o specializzate per l’esecuzione delle quali l’operatore economico risulti essere in possesso di adeguata capacità economica e finanziaria, di adeguata dotazione di attrezzature tecniche e risorse umane, e dispone la classificazione per importi in ragione della documentata pregressa esperienza professionale” (comma 6).

Nessuna indicazione in tal senso risulta, poi, dall’art. 104 d.lgs. n. 36/2023, il quale disciplina in modo puntuale l’avvalimento.

In questa sede non è possibile svolgere un commento dell’istituto, che nella nuova veste fornita dal Codice appena entrato in vigore muta la propria impostazione, ora incentrata soprattutto sul contratto invece che sul mero prestito di requisiti (da qui, per citare solo alcune novità, la particolare figura, ora regolata, dell’avvalimento c.d. premiale; la previsione, espressa, della forma scritta del contratto a pena di nullità; l’eliminazione dei divieti di ausilio plurimo da parte della medesima ausiliaria e di partecipazione di quest’ultima alla medesima gara).

Collegato al tema in esame, infine, è la previsione dell’espressa possibilità, già codificata al comma 1 dell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016, di utilizzare l’avvalimento per sanare il mancato possesso di autorizzazioni, titoli abilitativi, di studio ecc. necessari all’esecuzione delle prestazioni. Anche nel nuovo Codice è ammesso il prestito di tali requisiti, purché i lavori o i servizi per cui detti titoli sono richiesti vengano eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria (art. 104, comma 3). Il nuovo Codice, sul punto, non innova l’impostazione fatta propria dalla disciplina del 2016 (come affinata dal costante contributo della giurisprudenza), che resta pertanto sostanzialmente immutata.

In definitiva, si può confermare, con ragionevole convincimento, la perdurante validità degli approdi della giurisprudenza in tema di avvalimento dell’esperienza pregressa, la quale, nel contesto dei requisiti ex art. 100, comma 1, lett. c) d.lgs. n. 36/2023, continua ad essere bagaglio utile per permettere all’amministrazione di confidare non solo sulle risorse umane e tecniche che la concorrente intende destinare all’esecuzione delle prestazioni richieste, ma anche sulle competenze acquisite dall’impresa ausiliaria per effetto delle precedenti esperienze lavorative, cui si riferisce generalmente il fatturato specifico richiesto in gara, date “in prestito” all’impresa concorrente.