Avvalimento della certificazione di qualità, comprova dei requisiti tecnici e verificazione tecnica

Commento alla recente e interessante pronuncia del TAR Lazio, Roma, sez. II, 10/2/2023, n. 2373 relativa a una controversia avente ad oggetto la procedura aperta, suddivisa in tre lotti, per “l’affidamento di un Accordo Quadro ai sensi dell’art. 54 comma 3 del d. lgs. n. 50/2016, per la fornitura di prodotti per la sicurezza perimetrale, protezione degli endpoint e anti-apt ed erogazione di servizi connessi per le Pubbliche Amministrazioni”.

La pronuncia si segnala per i seguenti, rilevanti, temi trattati: avvalimento della certificazione di qualità, comprova delle caratteristiche tecniche, verificazione tecnica.

In particolare, il TAR ha dichiarato infondato il primo motivo, con cui la Ricorrente ha lamentato un’asserita invalidità del contratto di avvalimento per non aver previsto la messa a disposizione, a favore della società concorrente ed ausiliata, di tutte le risorse dell’organizzazione dell’ausiliaria.

Al contrario, il TAR ha ritenuto che il contratto di avvalimento prevedesse espressamente la messa a disposizione delle risorse dell’impresa ausiliaria necessarie al conseguimento della certificazione – peraltro puntualmente indicate (a titolo esemplificativo) – con l’espressa previsione: “nonché tutte le strutture, le tecniche, i fattori della produzione e le risorse che, complessivamente considerati, le hanno consentito di acquisire la predetta certificazione, tra cui know how…”. Il TAR ha, dunque, statuito che le previsioni contenute nel contratto di avvalimento fossero pienamente conformi al prevalente e condiviso orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui “La peculiarità dell’avvalimento della certificazione di qualità consiste nell’indispensabilità che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (da Consiglio di Stato, 13.9.2021, n.6271; v., in senso conf., Consiglio di Stato, 8.10.2018, n.5765)”.

Con riguardo al secondo motivo, la Ricorrente ha lamentato la mancata comprova del possesso dei requisiti migliorativi del Capitolato dei prodotti dichiarati in Gara e, in sede di verifica tecnica ex art. 21 bis del Capitolato, dal produttore la cui dichiarazione sarebbe inoltre “priva di rilevanza e inidonea alla comprova”, in quanto resa ai sensi del D.P.R. 445/00 da soggetti non legittimati a rilasciare dichiarazioni sostitutive. Anche tale doglianza è stata disattesa.

Il TAR ha, infatti, acclarato la legittimità del procedimento di comprova dei requisiti dichiarati in Gara, correttamente comprovati attraverso l’allegazione della dichiarazione del produttore, ritenuta conforme alla “semplice dichiarazione di scienza del produttore del brand dichiarazione di scienza del produttore del brand, che acclarasse la correttezza del requisito migliorativo dichiarato in gara dall’operatore economico”, richiesta dal Capitolato, nonché al modello predisposto dalla stazione appaltante e, pertanto, anche sotto il profilo formale, “idonea a consentire il raggiungimento dello scopo prefissato (comprova dei requisiti migliorativi secondo la modalità prefigurata dalla lex specialis).

Tale impostazione del TAR si pone in linea di continuità con la prassi della giurisprudenza di richiedere la comprova dei requisiti tecnici di determinati prodotti attraverso l’allegazione di una dichiarazione del produttore, in ragione del fatto che la stazione appaltante non può farsi carico di eseguire i test tecnici necessari a verificare determinate caratteristiche e funzionalità dei prodotti. Ne discende che, da un lato, “Il produttore […] si assume la responsabilità anche penale delle dichiarazioni che rende” e, dall’altro, “la stazione appaltante conserva la possibilità di agire, con i rimedi tipici della fase esecutiva del contratto, nei confronti dell’aggiudicatario che non garantisca le caratteristiche dei prodotti offerti” (TAR Lazio, Roma, sez. II, 17/12/21, n. 13128).

La pronuncia in commento affronta anche il tema dell’onere probatorio.

A fronte dell’argomentazione con cui la ricorrente sosteneva la necessità, per le parti convenute, di attivarsi per fornire la prova (data l’impossibilità per il terzo di provare il fatto negativo), il TAR ne ha rilevato l’infondatezza, posto che una simile impostazione “oltre a scontrarsi frontalmente con il principio dell’onere della prova” gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto (in excpiendo reus fit actor), contrasterebbe con la disciplina di gara, nella misura in cui non considera che non sussisteva – in capo al produttore e all’operatore economico – alcun onere di precostituirsi una prova (in senso tecnico), essendo sufficiente una dichiarazione confermativa in tal senso da parte del produttore.