Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 13 gennaio 2023, n. 2
L’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 deve essere interpretato nel senso che, nei raggruppamenti temporanei di tipo misto, i componenti di ciascuno dei sub-raggruppamenti di tipo orizzontale sono abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa
La questione affrontata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
Con la sentenza in commento, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è espressa in ordine alla questione se, nella specifica ipotesi di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di tipo misto ovvero verticale con sub-raggruppamenti orizzontali, il beneficio dell’incremento del quinto della qualificazione contemplato dall’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, che è possibile attribuire a ciascuna delle imprese facenti parte di un raggruppamento di tipo orizzontale, vada calcolato in rapporto al valore complessivo dell’appalto a basa di gara come espressamente stabilito per tale tipologia di raggruppamento o debba essere invece riferito solo ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara per le quali ci si intende qualificare.
Nella vicenda da cui origina la controversia in esame, la Stazione appaltante ha aderito alla prima delle due interpretazioni sopra enunciate disponendo l’annullamento in autotutela dell’originaria aggiudicazione disposta in favore di un concorrente in raggruppamento temporaneo di tipo misto, sul presupposto del difetto di qualificazione di una delle mandanti, che sarebbe risultata qualificata nella categoria OS18-A solo fino alla classifica II, ovvero fino all’importo di Euro 516.000 (nella specie inferiore al quinto dell’importo dei lavori a base di gara pari ad Euro 2.672.652,42) mentre per eseguire la sua quota di lavori nella medesima categoria (per un importo pari ad Euro 528.164,646) la lex specialis richiedeva almeno la qualificazione nella classifica III (ovvero fino all’importo di Euro 1.033.000).
L’RTI così estromesso dalla gara ha impugnato dinanzi al TAR il provvedimento adottato dalla Stazione appaltante contestando l’interpretazione dell’art. 61 comma 2 del DPR 207/2010 dalla stessa propugnata sul contrapposto assunto che la condizione del quinto, a cui è subordinato l’incremento premiale contemplato da detta disposizione, dovesse essere rapportata, nel caso di raggruppamenti misti, ossia verticali con sub-raggruppamenti orizzontali, come il proprio, non già sull’importo complessivo a base di gara, ma sull’importo della categoria a cui partecipa l’impresa interessata, senza tenere conto, quindi, delle altre categorie.
In tale prospettiva, nella fattispecie in esame, la mandante del raggruppamento sarebbe stata quindi in possesso della prescritta qualifica, in quanto la classifica II dalla stessa posseduta rappresentava il 29,309% (superiore, quindi, al quinto) dell’importo della categoria OS18-A oggetto di appalto (pari ad Euro 1.760.548,82).
La decisione del giudice di primo grado
Il TAR Lombardia – sede di Brescia investito della controversia in esame, con sentenza 1001 pubblicata il 30 novembre 2021, pur dando atto che, negli appalti complessi come quello si specie, dove accanto alla categoria prevalente sono presenti diverse categorie scorporabili, l’impresa marginale collocata in uno dei sub-raggruppamenti orizzontali conferisce al raggruppamento un contributo che, non attingendo al beneficio del quinto, potrebbe risultare insufficiente per il rispetto della soglia di qualificazione richiesta dal bando, ha, ciononostante, rilevato che, tale situazione, non si tradurrebbe automaticamente in un ostacolo alla partecipazione alla gara del raggruppamento in quanto il medesimo costituisce uno strumento flessibile, che consente di regolare preventivamente le quote di esecuzione dei lavori, per farle corrispondere alle qualificazioni espresse in categorie e classifiche. Secondo tale giudice, quindi, al momento della formazione dell’offerta, sarebbe sempre possibile coinvolgere ulteriori imprese, e in particolare imprese marginali, per raggiungere la soglia minima di qualificazione richiesta dal bando.
Al contempo e nella medesima chiave interpretativa, il TAR ha osservato che il beneficio del quinto sarebbe già per sé un istituto che indebolisce le garanzie di affidabilità e professionalità collegate alla griglia delle attestazioni SOA, perché permette di eseguire lavori oltre la qualificazione posseduta.
Calcolando, quindi, il quinto sul valore a base di gara, la deroga rimarrebbe circoscritta, in quanto l’impresa deve comunque possedere un congruo livello di esperienza professionale rispetto all’insieme dei lavori mentre, nella opposta prospettiva, sostenuta dal RTI ricorrente, calcolando il quinto sulla singola categoria, si introdurrebbe una leva che potrebbe moltiplicare l’accesso ai lavori da parte di imprese non qualificate, aumentando i rischi di una non corretta esecuzione dell’appalto.
Sulla base di tali rilievi oltre che facendo leva su di una interpretazione letterale dell’art. 61, comma 2 del citato D.P.R. 207/2010, l’adìto TAR ha rigettato il ricorso del RTI.
Tale statuizione è stata, quindi, impugnata dinanzi al Consiglio di Stato con un unico mezzo di gravame con il quale è stata censurata la violazione e falsa applicazione degli art. 61 e ss. del d.p.r. 207/2010 e degli artt. 48 ss. d. lgs. n. 50/2016 e della l. n. 241/90.
I contrasti interpretativi insorti in seno al Consiglio di Stato
In merito alla portata dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, all’interno delle sezioni del Consiglio di Stato, si sono registrati contrasti esegetici riconducibili in sostanza a due principali filoni interpretativi.
Per una parte della giurisprudenza, la disposizione in commento sarebbe chiara nello stabilire che, mentre nel caso di impresa singola, la qualificazione in una categoria abilita la medesima a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, nel caso di imprese raggruppate o consorziate, detta previsione trova applicazione con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata.
Secondo tale orientamento, quindi, nel caso di raggruppamento, ciascuna singola impresa è abilitata a partecipare ed eseguire i lavori in riferimento alla propria qualificazione in una categoria e nei limiti della classifica col beneficio dell’incremento del quinto, ma subordinatamente alla ulteriore condizione che essa sia qualificata per un importo pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara.
Tale interpretazione troverebbe fondamento oltre che nel tenore testuale della disposizione anche nella sua ratio che sarebbe quella di non esasperare gli effetti della qualificazione “virtuale” quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato: “Essa persegue tale fine attraverso il “blocco” della premialità nel caso di raggruppamenti il cui partecipante ha una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così da disincentivare, rectius, da eliminare l’incentivo al frazionamento eccessivo” (in questo senso cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 aprile 2021, n. 3040).
Secondo un diverso e successivo orientamento, invece, seguendo il filone interpretativo appena illustrato, l’art. 61 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016, specie nella parte in cui è richiesto il possesso della qualificazione “nella stessa categoria da incrementare” pari al 20% dell’importo complessivo a base d’asta, presenterebbe un’antinomia interna che non consentirebbe di applicarlo tutte le volte in cui il 20% dell’importo dei lavori a base d’asta è superiore all’importo dei lavori della categoria per la quale si chiede di usufruire dell’aumento del quinto (così: C.G.A.R.S., sez. I, 11 aprile 2022, n. 450).
In questi casi, l’interpretazione accolta dalla pronuncia n. 3040/2021 del Consiglio di Stato del 2021 condurrebbe infatti al “risultato paradossale di subordinare l’aumento del quinto della categoria interessata (di cui i singoli partecipanti al raggruppamento possiedono i requisiti solo parzialmente, essendosi associati a tal fine) ad una condizione che impone di possedere detto requisito, per ogni singola impresa del raggruppamento, in misura superiore all’importo totale previsto dalla stazione appaltante per quella categoria” (così: C.G.A.R.S., sez. I, 11 aprile 2022, n. 450).
Sulla base di tali rilievi, l’approdo ermeneutico cui giunge tale diverso orientamento è che, se l’incremento premiale della qualificazione vede, quale parametro di riferimento, da porre nel denominatore della frazione di un quinto, l’importo complessivo a base di gara (così come affermato nella richiamata sentenza n. 3040 del 2021), “il dato da porre al numeratore deve essere omogeneo e così comprendere le complessive qualificazioni possedute (anche in altre categorie) dalla società partecipante al raggruppamento che intenda usufruire del quinto di incremento”.
In tal modo, il requisito cui l’art. 61 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 subordina l’aumento del quinto sarebbe conforme al dato letterale e garantirebbe “l’esigenza, evidenziata dal Consiglio di Stato nel 2021, di evitare che la premialità del quinto esasperi gli effetti della qualificazione virtuale quando le imprese esecutrici sono una pluralità e il requisito di qualificazione risulta, di conseguenza, molto frazionato, seppur nel rispetto della ratio dell’istituto del raggruppamento”.
Applicando tali coordinate interpretative al caso concreto, il C.G.A.R.S. ha quindi concluso che interpretare la condizione legittimante la premialità del quinto nel senso di richiedere il possesso, da parte di ciascun impresa partecipante al raggruppamento, del 20% dell’importo totale dell’appalto nella stessa categoria per la quale si chiede di beneficiare dell’aumento risulta “quantomeno sproporzionata, dal momento che impone al singolo partecipante di avere una qualificazione superiore, nella categoria interessata, a quella richiesta dalla stazione appaltante con riferimento al singolo raggruppamento”.
L’ordinanza di rinvio all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
Al fine di dirimere l’illustrato contrasto interpretativo venutosi a creare in seno al Consiglio di Stato, la Sezione Quinta investita della decisione della controversia, con l’Ordinanza 19 agosto 2022, n. 7310 ha ritenuto di deferire all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a., il seguente quesito: “se l’art. 61, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 – nella parte in cui prevede, quale condizione per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, che ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo, il presupposto della sussistenza, per ciascuna delle imprese aggregate, di una qualificazione “per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara” – si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara”.
Nell’articolata motivazione a sostegno di tale rimessione, la Sezione Quinta del Consiglio di Stato muove in primo luogo dalla peculiarità dei raggruppamenti di tipo misto nei quali ogni singola impresa non è tenuta ad intervenire nell’ambito di tutte le diverse lavorazioni previste dal bando di gara, ma può essere indicata anche per una sola di esse, ed anche in via parziale, ed è responsabile esclusivamente di quelle assunte in proporzione e nei limiti della sua quota di partecipazione al raggruppamento.
Il Supremo Consesso Amministrativo, per quanto di interesse, rileva poi che tali forme di raggruppamento hanno trovato spazio nel sistema dei contratti pubblici solo in una fase abbastanza avanzata della legislazione, allorché la possibilità di costituire raggruppamenti orizzontali per l’esecuzione di lavori rientranti nella categoria prevalente o in una delle scorporabili è stata positivamente prevista dall’art. 7, comma 1, lettera f), della legge n. 166 del 2002 e, ciò, spiega il perché l’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010, che si è, per parte sua, limitato a riprodurre, invariata, la identica previsione del previgente art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34 del 2000 (approvata, per l’appunto, quando tale eventualità non era contemplata) non sia stata integrata o novellata per adeguare la tipologia dei raggruppamenti temporanei di imprese al modello di tipo misto.
Da ciò, ad avviso dei giudici, discende il problema esegetico posto dalla norma in esame, che trova traccia anche nel conflitto interpretativo insorto all’interno dello stesso Consiglio di Stato, in quanto “mentre il riferimento parametrico all’“importo dei lavori a base di gara” non presentava, nella sua rigidità, alcuna difficoltà in un sistema in cui era contemplata la sola figura dei raggruppamenti orizzontali – e ciò in ragione del rilievo che, in tal caso, il contratto da affidare prevede l’esecuzione di una singola ed unitaria prestazione, il cui importo non potrebbe, in definitiva, che corrispondere a quello posto a base di gara – nella situazione attuale, in cui sono ammessi, accanto ai raggruppamenti verticali, anche raggruppamenti misti, che implicano sub-raggruppamenti orizzontali in un contesto di frazionamento verticale delle prestazioni, la regola diventa incoerente”.
La Sezione remittente conclude, quindi che, nella prospettiva di una lettura orientata alla coerenza sistematica del regime di qualificazione dei concorrenti plurisoggettivi, occorrerebbe procedere ad una interpretazione adeguatrice e non meramente letterale dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, sulla cui base ritenere che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei subraggruppamenti di tipo orizzontale siano abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori “nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto “dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa”.
La decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
Con la sentenza in rassegna, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, aderendo alla prospettazione della Sezione remittente, ha statuito che «la disposizione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara».
A tale conclusione, l’Adunanza Plenaria è pervenuta sulla base di una articolata motivazione che muove, innanzitutto, dall’assunto che, sebbene l’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 si riferisca espressamente all’ipotesi di raggruppamento orizzontale e non a quello di raggruppamento verticale (e, dunque, anche al raggruppamento c.d. misto, quale species del genus raggruppamento verticale), dal punto di vista teleologico e sistematico, non vi sono ragioni per escluderne l’applicabilità anche al sub- raggruppamento orizzontale di un raggruppamento misto, in relazione al quale, viene a crearsi “una ripartizione di compiti e competenze, non dissimile da quella del raggruppamento orizzontale c.d. totalitari”.
Ad avviso del Supremo Consesso della giustizia amministrativa, dunque, anche in un’ottica procorrenziale e di favore per le imprese chiamate ad eseguire, nell’ambito di un sub- raggruppamento orizzontale, lavorazioni secondarie o comunque marginali nell’economia dell’appalto, “l’ancoraggio del beneficio ad una classifica pari ad almeno un quinto degli specifici lavori – e non già, irragionevolmente, alla totalità indistinta ed eterogenea dei lavori posti a base d’asta – garantisce […] una più specifica e mirata garanzia di professionalità dei singoli partecipanti al raggruppamento misto rispetto ad una classifica in ipotesi commisurata al complesso di tutti i lavori posti a base d’asta”.
La pronuncia in rassegna conclude, infine, che una diversa e più restrittiva interpretazione rispetto a quella enunciata vanificherebbe ingiustamente ogni possibilità, per le imprese facenti parte di un sub- raggruppamento orizzontale di un RTI misto, di giovarsi dell’incremento del quinto per la propria classifica in rapporto alla specifica e sola lavorazione, che sarebbero chiamate a svolgere e risulterebbe altresì in contrasto con il dettato normativo e l’intero sistema delle qualifiche e classifiche costruito dall’attuale legislazione su singole categorie di lavorazioni e finirebbe altresì per essere ancor meno tutelante per le stazioni appaltanti, interessate non tanto a contrarre con imprese che abbiano, sul piano quantitativo, un certo fatturato, rapportato all’intera base d’asta, bensì ad avere quali contraenti associati imprese qualificate, sul piano qualitativo (e, dunque, in base alla classifica per categoria), all’esecuzione della specifica lavorazione nel raggruppamento misto.
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