D.L. 50/2022 Aiuti – Compensazione prezzi appalti forniture e misti

Quesito

In relazione alle previsioni di cui all’articolo 26 del D.L. 50/2022 “Aiuti” in materia di compensazione dei prezzi per “[…] fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi dei materiali da costruzione, nonché dei carburanti e dei prodotti energetici, in relazione agli appalti pubblici di lavori […]” si richiede a codesta Amministrazione di voler meglio precisare i limiti applicativi per tipologia di appalto.

Nello specifico se le previsioni del prefato articolo sono da ritenersi di stretta interpretazione o se possono trovare applicazione anche per gli appalti di forniture o per quegli appalti misti di forniture e lavori (nello specifico fornitura con lavori di posa in opera) ove la prestazione principale sia la fornitura.

Appare sicuramente illogica l’eventuale esclusione di dette tipologie d’appalto dal perimetro di applicazione della norma in quanto ciò non permetterebbe di compensare i prezzi pur aumentati di determinati beni.

Ad esempio, lo scrivente Ente sarebbe impossibilitato a riconoscere il meccanismo di compensazione nel caso di una procedura di gara per la sostituzione di armamento ferroviario, appalto misto di forniture e lavori (fornitura con posa in opera) con prevalenza di fornitura, ove i prezzi di alcuni beni forniti (ad esempio, binari di acciaio) sono stati oggetto di eccezionali e rilevanti aumenti.

Ove si ritenesse non applicabile la disciplina in parola, si chiede se invece possa trovare applicazione, in corso di esecuzione del contratto di fornitura, quanto previsto dall’art. 106, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 50/2016, come interpretato dall’art. 7, comma 2-ter e 2-quater, della Legge 79/2022, per quelle procedure di gara bandite prima dell’entrata in vigore del D.L. 4/2022 che ha introdotto l’obbligatorietà della clausola di revisione dei prezzi e la cui legge speciale di gara comunque non la contenga.

Infine, si chiede quale strumento sia a disposizione delle Stazioni Appaltanti, alla luce del quadro normativo attuale, per permettere la compensazione/revisione dei prezzi per quegli appalti sia di lavori che di forniture e/o servizi banditi prima dell’entrata in vigore del citato D.L.4/2022 e che, alla data attuale, siano stati aggiudicati ma non ancora contrattualizzati e per i quali il prezzo offerto dall’aggiudicatario non risulti più congruo tanto da garantirgli la giusta remuneratività.

Ad esempio, se sia astrattamente possibile la stipula del contratto al prezzo offerto in sede di gara esplicitando una riserva in sede contrattuale o in sede di verbale di consegna dei lavori/fornitura o, ancora, se dopo la stipula del contratto, pur a condizioni non attualmente remunerative, risulterebbe applicabile il richiamato articolo 106 del D.lgs. 50/2016.

Ciò in quanto sembrerebbe che la normativa attuale, anche emergenziale, sia unicamente applicabile a quegli appalti già in fase esecutiva così residuando alla S.A., se non disponibili altri strumenti, unicamente la possibilità di valutare la revoca dell’aggiudicazione e quindi dell’intera procedura di gara per sopravvenuti motivi di interesse pubblico.

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Risposta

In merito al primo quesito posto, si rileva che la disciplina emergenziale introdotta dal Legislatore in materia di adeguamento dei prezzi all’art. 26 del D.L. 50/2022 ,convertito con L. 91/2022, e ss.mm.ii., si applica unicamente “in relazione agli appalti pubblici di lavori”, come indicato dal comma 1 dell’articolo in esame e anche confermato dalle FAQ del MIMS inerenti all’accesso al Fondo per l’adeguamento prezzi ex art.26, comma 4, lett. b), del D.L. 50/2022, convertito con L. 91/2022,consultabile all’indirizzo https://adeguamentoprezziart26b.mit.gov.it/login.

Tanto premesso, con riguardo all’appalto oggetto del quesito, si rileva che per giurisprudenza maggioritaria l’appalto che preveda l’acquisto di beni e l’esecuzione dei lavori di posa in opera accessori all’indicata fornitura si qualifica come appalto di fornitura e non come appalto misto, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. tt) del D.Lgs. n.50/2016 e ss.mm.ii.

Per tale ragione, nel caso in cui l’appalto rientri nella categoria di appalto di fornitura con posa in opera come indicato nel quesito, non risulta applicabile l’indicata disciplina emergenziale in materia di adeguamento dei prezzi.

In merito al secondo quesito, si rileva l’art. 7 del D.L. n. 36/2022 convertito con modificazioni con la Legge n. 79/2022, introduce una disposizione di interpretazione autentica dell’art. 106, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 50/2016, avente quindi efficacia retroattiva.

Si rappresenta tuttavia che la disposizione fa riferimento unicamente al costo dei materiali necessari alla realizzazione di “opere”, circoscrivendo in tal modo l’ambito di applicazione delle novità così introdotte ai soli appalti di lavori, con esclusione quindi degli appalti di servizi e forniture, atteso che ai sensi dell’art. 3, lett. pp) del D.Lgs. 50/2016 per «opera» deve intendersi “il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica”. In merito al terzo quesito, si conferma che l’adeguamento dei prezzi previsto dal comma 1 dell’art. 26 del D.L. 50/2022 e ss.mm.ii. si applica con riguardo agli appalti di lavori aggiudicati sulla base di offerte presentate entro il 31 dicembre 2021 e con riguardo alle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità dello stesso nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2022 e che la revisione dei prezzi presuppone un contratto ad esecuzione continuata e periodica in corso di esecuzione.

Dunque, successivamente alla stipula del contratto, risulterebbe applicabile all’appalto in corso di esecuzione la disciplina di cui all’art. 106 del D.Lgs. 50/2016 ss.mm.ii.

Si precisa, tuttavia, che poiché la disposizione di cui all’art. 7, comma 2-ter del D.L. n. 36/2022 convertito con modificazioni con la Legge n. 79/2022 e ss.mm.ii. fornisce una interpretazione autentica delle circostanze impreviste ed imprevedibili dell’articolo 106, comma 1,lettera c), numero 1) circoscritta agli appalti di lavori, in caso di appalti di servizi e forniture la revisione dei prezzi appare consentita entro i limiti stabiliti dall’art. 106,comma 1, lett. a) del Codice, dunque disposta nei casi in cui sono state previste nei documenti di gara iniziali in “clausole chiare, precise e inequivocabili”, come di recente confermato dall’ANAC nel parere FUNZ CONS 20/2022. Infine, si conferma, come rilevato dalla recente giurisprudenza, che la Stazione appaltante possa valutare la revoca dell’aggiudicazione nel caso in cui l’aumento del costo dell’opera per effetto dell’aumento dei prezzi determini un giudizio di “non sostenibilità” dell’opera stessa.