Partecipazione alle procedure di gara: la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni

Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 giugno 2022, n. 4831

La principale questione esaminata dal Consiglio di Stato nella pronuncia in commento concerne la consistenza che deve assumere la motivazione alla base del provvedimento di ammissione in gara, nell’ipotesi in cui la p.a. non ritenga rilevanti le pregresse vicende professionali dichiarate dal concorrente.

Il secondo profilo di interesse all’attenzione dei giudici amministrativi riguarda, invece, la corretta individuazione del termine di rilevanza temporale di fatti penali che non hanno ancora ottenuto un accertamento giurisdizionale definitivo, ai fini dell’adozione da parte della s.a. del provvedimento di esclusione per grave illecito professionale, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici.

Con riferimento alla questione da ultimo richiamata, è opportuno rilevare come la normativa interna non sembra fornire alcuna soluzione in quanto da un lato l’art. 80, co. 10 del Codice indica la rilevanza temporale dei soli fatti penali oggetto di sentenza di condanna definitiva, mentre dall’altro lato il successivo comma 10-bis – oltre a disciplinare le fattispecie non ricomprese nel precedente comma – si occupa di definire la rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali oggetto di un provvedimento di esclusione disposto dalla p.a. in pregresse procedure di gara.

Tuttavia, rileva il Collegio, tale lacuna normativa trova soluzione in forza del disposto di cui all’art. 57, par. 7 della Direttiva n. 24/2014 UE secondo cui se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva nelle ipotesi di cui al par. 4 (la cui lett. c comprende proprio il grave illecito professionale) l’effetto potenzialmente ostativo non supera i tre anni decorrenti dalla data del fatto potenzialmente dotato di rilevanza penale non accertato in sede giurisdizionale.

Invero, rileva il Consiglio di Stato, non riconoscere l’operatività di siffatta direttiva condurrebbe al paradossale esito di attribuire a vicende penali in attesa di definitivo accertamento una rilevanza temporale financo superiore rispetto a quella legislativamente riconosciuta alla stessa fattispecie oggetto di una pronuncia definitiva.

Ne consegue che nessuna rilevanza può attribuirsi alla mancata valutazione e motivazione da parte della s.a. di vicende antecedenti all’arco temporale individuato dalla normativa comunitaria (direttamente applicabile) e non sfocianti in sentenza di condanna.

Per quanto riguarda il distinto profilo della motivazione del provvedimento di ammissione i giudici amministrativi hanno rilevato quanto segue.

Quest’ultimo, come emerge dal dettato normativo di cui all’art. 80, co. 5, lett. c), è rimesso all’ampia valutazione discrezionale delle P.A. la quale: “sola è chiamata a fissare “il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente”[Cass. Sez. Un. Civ., 17 febbraio 2012, n. 2312]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione” (Cons. Stato, Ad. Plen. 20 agosto 2020, n. 16).

Fermo quanto sopra, il prevalente orientamento giurisprudenziale – al quale aderiscono anche i Giudici di Palazzo Spada – ritiene che solo con riguardo all’adozione di un provvedimento di esclusione fondato sulla ritenuta sussistenza di una condotta riconducibile alla fattispecie del grave illecito professionale tale da elidere l’affidabilità del concorrente si richieda una puntuale e precisa motivazione (di recente Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500; Id., Sez. IV, 10 novembre 2021, n. 7501).

Al contrario, rileva il Consiglio di Stato, nel caso in cui l’Amministrazione proceda all’ammissione in gara dell’operatore economico in quanto non ha ritenuto rilevanti le pregresse vicende professionali dichiarate dal concorrente “non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicitamente o per facta concludentia, ossia con la stessa ammissione alla gara dell’impresa”.

Inoltre, si deve ritenere ammissibile anche la motivazione c.d. “per relationem” (ex art. 3, co. 3 della L. n. 241/1990) che nella fattispecie in esame può essere ricavata dalla mera adesione della amministrazione alle argomentazioni dedotte dalla parte appellata in ordine alle ragioni che hanno escluso l’incidenza delle vicende dichiarate sulla propria integrità e affidabilità.

Tale principio è suscettibile di essere derogato nel solo caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti un’attinenza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da esplicitare le ragioni dell’ammissione.

Si pensi, a mero titolo esemplificativo, all’ipotesi di contestati inadempimenti contrattuali di importo estremamente rilevante ovvero alla piena identità tra l’oggetto del contratto inadempiuto e quello oggetto della procedura di affidamento (sul punto si v. Cons. Stato, Sez. V, 19.02.2021, n. 1500).

Al di fuori di siffatte eccezionali ipotesi, l’onere motivazionale della amministrazione può ritenersi assolto secondo le modalità sopra indicate.

Né alcuna rilevanza può essere riconosciuta alla circostanza che, con riguardo ai medesimi fatti commessi dall’aggiudicataria, una diversa amministrazione sia pervenuta ad una conclusione opposta considerando tali omissioni come gravi illeciti professionali.

Sul punto, il g.a. ha chiarito che ogni s.a. conserva una propria autonoma sfera di discrezionalità tecnica nel valutare i fatti che possono minare la professionalità dell’operatore, essendo in caso contrario per il soggetto pubblico estremamente difficile non solo esercitare il proprio potere, ma anche (e soprattutto) accordare particolare attenzione al principio di proporzionalità nel valutare la sussistenza di un motivo facoltativo di esclusione così come previsto dal considerando 101 della direttiva 24/2014 UE.

In conclusione, in forza di quanto rilevato dal Consiglio di Stato, la consistenza motivazionale del provvedimento di ammissione in gara in caso di positivo accertamento da parte della p.a. della insussistenza di condotte riconducibili alla fattispecie del grave illecito professionale non necessita, salvo casi eccezionali, di rigorosa e analitica motivazione potendo al contrario limitarsi a richiamare quanto dedotto in sede di gara dal concorrente.