Editoriale estratto dal n.7-8/2022 del mensile Appalti&Contratti
In questa torrida estate, funestata da tante piaghe, come siccità, guerra, Covid, crisi climatica… e crisi di governo, può essere utile, prima della pausa ferragostana e in attesa dell’imminente riforma del Codice, fare il punto sulle ultime novità e riepilogare la valanga di norme introdotte dalla più recente decretazione d’urgenza varata dal Governo.
Poco prima di andare in stampa è stata pubblicata sulla G.U. la legge 15 luglio 2022, n. 91 di conversione del decreto Aiuti (decreto-legge 17 maggio 2022, n. 50, recante “Misure urgenti in materia di politiche energetiche nazionali, produttività delle imprese e attrazione degli investimenti, nonché in materia di politiche sociali e di crisi ucraina”). Tra le principali novità, le nuove regole in materia di cessione di crediti derivanti da bonus edilizi (articoli 14, comma 1, lettera b) e 57, comma 3): alle banche, ovvero alle società appartenenti ad un gruppo bancario iscritto all’albo tenuto dalla Banca d’Italia, è sempre consentita la cessione a favore dei clienti diversi dai consumatori, anche prima che sia esaurito il numero di cessioni possibile. Tale possibilità riguarda anche le cessioni effettuate precedentemente l’entrata in vigore della legge di conversione. Ai sensi del comma 3 dell’articolo 57 le nuove norme in materia di cedibilità del credito si applicano alle comunicazioni della prima cessione o dello sconto in fattura inviate all’Agen-zia delle entrate a partire dal 1° maggio 2022.
Confermata la disciplina in materia di compensazioni per gli appalti di lavori, la quale viene estesa, per effetto del nuovo comma 12-bis dell’art. 26, per quanto compatibile, anche ai contratti pubblici nei settori della difesa e sicurezza disciplinati dal d.lgs. 208/2011.
Viene aggiunto un nuovo articolo 26-bis recante disposizioni in materia di gare per l’affidamento di servizi sostitutivi di mensa. Si prevede, per le procedure avviate dopo il 16 luglio 2022, nelle more di una riforma complessiva del settore dei servizi sostitutivi di mensa finalizzata a garantire una maggiore funzionalità del sistema anche attraverso la fissazione di una percentuale massima di sconto verso gli esercenti e di un termine massimo per i pagamenti agli esercizi convenzionati, un (ennesimo) regime transitorio ᴀno al 31 dicembre 2022, mediante applicazione l’articolo 144, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, al quale sono apporta-te modificazioni nei criteri di valutazione dell’offerta, ai quali il bando di gara deve fare riferimento, tra i quali:
a) il ribasso sul valore nominale del buono pasto (soppresso il limite “in misura comunque non superiore allo sconto incondizionato verso gli esercenti”);
b) la rete degli esercizi da convenzionare;
c) (nuova disciplina) lo sconto incondizionato verso gli esercenti, in misura non superiore al 5 per cento del valore nominale del buono pasto. Tale sconto incondizionato remunera altresì ogni eventuale servizio aggiuntivo offerto agli esercenti;
d) i termini di pagamento agli esercizi convenzionati;
e) il progetto tecnico.
Ascolta “La voce del direttore – AppaltieContratti 7-8/2022” su Spreaker.
Il d.l. “Semplificazioni ᴀscali” di cui al d.l. 21 giugno 2022, n. 73 (recante “Misure urgenti in materia di semplificazioni ᴀscali e di rilascio del nulla osta al lavoro, Tesoreria dello Stato e ulteriori disposizioni finanziarie e sociali”), all’art. 17 ha abrogato il fastidioso (quanto anacronistico) obbligo di comunicare all’anagrafe tributaria gli estremi dei contratti di appalto, di somministrazione e di trasporto conclusi mediante scrittura privata e non registrati (primo comma dell’articolo 20 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 605).
Con l’art. 29 dello stesso d.l. 73/2022 è stato introdotto l’obbligo di utilizzare esclusivamente, ai ᴀni della costituzione della garanzia provvisoria in alternativa alla fideiussione bancaria, lo strumento del bonifico o altri strumenti e canali di paga-mento elettronici previsti dall’ordinamento vigente. All’articolo 93 del d.lgs. 50/2016, il comma 2 è stato infatti sostituito dal seguente: «2. La cauzione è costituita presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice, esclusivamente con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vi-gente. Si applica il comma 8 e, quanto allo svincolo, il comma 9.».
Altre novità sono state introdotte dalla l. 29 giugno n. 79 di conversione del d.l. 36/2022 (d.l. “PNRR 2”, recante “Ulteriori misure urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR)”.
L’art. 7 (Ulteriori misure urgenti abilitanti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza), al comma 2-ter stabilisce, in tema di varianti in corso d’opera, che l’articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1), del d.lgs. 50/2016, si interpreta nel senso che tra le circostanze indicate al primo periodo (“circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore”) sono incluse anche quelle impreviste e imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera.
Si tratta di una disposizione di interpretazione autentica dell’articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1), del Codice. Come attentamente rilevato (ITACA) la disposizione fa riferimento unicamente al costo dei materiali necessari realizzazione di “opere”, circoscrivendo in tal modo l’ambito di applicazione delle novità introdotte ai soli appalti di lavori, con esclusione quindi degli appalti di servizi e forniture, confermando, in attesa della disciplina generale che sarà introdotta dal nuovo Co-dice, l’asimmetria normativa tra lavori, da un lato, e servizi e forniture dall’altro.
Il successivo comma 2-quater del ridetto art. 7 del d.l. PNRR-2, prevede poi che nei casi indicati al comma 2-ter, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, la stazione appaltante o l’aggiudicatario può proporre, senza che sia alterata la natura generale del contratto e ferma restando la piena funzionalità dell›opera, una variante in corso d’opera che assicuri risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare esclusivamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali. Il comma è da leggere in combinato disposto con il precedente comma 2-ter per espressa previsione normativa.
La variante quindi:
a) può essere richiesta sia dalla stazione appaltate che dall’aggiudicatario;
b) non deve determinare nuovi oneri per la finanza pubblica;
c) deve assicurare risparmi da utilizzare unicamente in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi dei materiali da costruzione;
d) non deve alterare la natura generale del contratto e deve essere comunque assicurata la piena funzionalità dell’opera.
Pleonastico osservare che, anche l’applicazione di tale comma, connesso al precedente per l’espresso richiamo operato, è circoscritta ai soli appalti di lavori.
Altre misure funzionali ad agevolare l’efficiente e tempestiva attuazione del PNRR sono contenute all’art. 10 del d.l. 36/2022 in materia di conferimento di incarichi per il Piano nazionale di ripresa e resilienza, ove si prevede che ᴀno al 31 dicembre 2026, le amministrazioni titolari di interventi previsti nel Piano nazionale di ripresa e resilienza, ivi incluse le regioni e gli enti locali, in deroga al divieto di attribuire incarichi retribuiti a lavoratori collocati in quiescenza ai sensi dell’articolo 5, comma 9, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, possono conferire ai soggetti collocati in quiescenza incarichi ai sensi dell’articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 16 (tale facoltà è consentita anche per gli interventi previsti nel Piano nazionale per gli investimenti complementari, nei programmi di utilizzo dei Fondi per lo sviluppo e la coesione e negli altri piani di investimento finanziati con fondi nazionali o regionali).
Ai lavoratori collocati in quiescenza possono essere conferiti gli incarichi di cui all’articolo 31, comma 8, del Codice (incarichi di supporto al RUP), nonché, in presenza di particolari esigenze alle quali non è possibile far fronte con personale in servizio e per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle procedure di reclutamento del personale dipendente, l’incarico di responsabile unico del procedimento.
La deroga in esame – in base al richiamo di cui all’articolo 7, comma 6, TUPI è ammessa secondo le condizioni e i limiti generali per la legittimità del conferimento degli incarichi individuali, a tempo determinato, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti da parte di pubbliche amministrazioni.
Gli incarichi oggetto della deroga, inoltre, non rientrando nelle ipotesi di cui ai commi 4, 5 e 15 dell’art. 1 del d.l. 80/2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla l. 113/2021 e s.m.i., sono conferiti senza procedura di selezione e non possono consistere in incarichi dirigenziali. Resta fermo, anche per tali incarichi, il rispetto dei limiti delle risorse finanziarie già destinate, nel bilancio dell’amministrazione, agli incarichi di cui al citato articolo 7, comma 6, del d.lgs. n. 165 (non sono computate le risorse destinate ai contratti di cui ai suddetti commi 4, 5 e 15 dell’articolo 1 del d.l. n. 80 del 2021).
Ancora, all’art. 18-bis (Misure per favorire l’attuazione del PNRR) si prevede che le amministrazioni aggiudicatrici interessate a sviluppare i progetti secondo la for-mula del partenariato pubblico privato ai sensi degli articoli 180 e ss. del Codice, di importo superiore a 10 milioni di euro, sono tenute a richiedere un parere preventivo al Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica (DIPE) della Presidenza del Consiglio dei ministri e al MEF – Diparti-mento della Ragioneria generale dello Stato, al fine della preliminare valutazione della corretta impostazione di tali progetti, in particolare rispetto all’allocazione dei rischi e alla contabilizzazione.
Il parere, emesso entro i successivi 45 giorni, non è vincolante. La richiesta del parere è preliminare alla dichiarazione di fattibilità della relativa proposta di partenariato pubblico privato da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.
Inoltre, al comma 12-bis del ridetto art. 18 del d.l. 36/2022, viene prevista la possibilità di imputare gli oneri di pubblicazione e pubblicità legale sostenuti dalle centrali di committenza in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR e PNC, a carico delle risorse disponibili a legislazione vigente ovvero risorse previste per l’attuazione degli interventi del PNRR.
All’art. 32, lett. c-quater), viene stabilita l’integrale esclusione, dall’ambito di applicazione della disciplina dei settori ordinari dettata dal Codice, degli affidamenti in materia di telecomunicazioni principalmente finalizzati a permettere alle amministrazioni aggiudicatrici la messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o la prestazione al pubblico di uno o più servi-zi di comunicazioni elettroniche.
Tuttavia, i soggetti titolari dei contratti o delle concessioni, affidati con procedure di gara, e in possesso dei requisiti necessari, nell’esercizio della loro autonomia organizzativa e decisionale, assicurano l’applicazione di criteri di semplificazione, efficacia, trasparenza, non discriminazione e tutela dell’ambiente, tenuto conto del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione delle reti di telecomunicazioni.
Novità di carattere trasversale, non limitata ai soli appalti PNRR-PNC, nel quadro del Socially Responsible Procurement e delle misure di riduzione del Gender-gap, è costituita dal rafforzamento della “Certificazione di parità di genere”, nella nuova disciplina introdotta dall’art. 34 del d.l. 36/2022. L’art. 93 del Codice, tra le ipotesi di dimidiazione della garanzia provvisoria, prevede il possesso da parte dell’operatore economico della “… certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”.
Come noto, peraltro, nelle procedure sotto-soglia emergenziali, la garanzia provvisoria di regola non viene richiesta (art. 1, comma 4, d.l. 76/2020) “… salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente.
Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93”. Inoltre, nell’ambito dei criteri premiali di cui all’art. 95, comma 13, del Codice è possibile attribuire un punteggio per “… l’adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso di certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”.
Come già accennato, i predetti benefici, derivanti dal possesso della certificazione di parità di genere, operano per tutti gli appalti e non solo quelli finanziati dal PN-RR-PNC (ove sono previsti ulteriori criteri premiali accanto agli obblighi derivanti dalla clausola sulla parità di genere di cui all’art. 47, comma 4, d.l. 77/2021). Infine, da segnalare all’art. 35 del decreto PNRR-2 i nuovi limiti ai compensi per i componenti del collegio consultivo tecnico, mediante modifica al comma 7-bis dell’art. 6 del d.l. 76/2020, con la differenziazione dei coefficienti percentuali per il CCT con tre membri o con cinque membri.
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