Consorzi stabili: il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa non opera per i requisiti di partecipazione

TAR Lazio – Roma, sentenza 3 marzo 2022, n. 2571

Consorzio stabile – Consorziata designata per l’esecuzione del servizio – Carenza di un requisito di partecipazione – Divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di attribuzione dei punteggi per la componente tecnica dell’offerta – Limiti al principio del cumulo alla rinfusa

L’art. 47, co. 2 del Codice dei contratti pubblici come modificato dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 (c.d. Decreto Sblocca cantieri), ha sancito il principio secondo cui in caso di partecipazione alla gara di consorzi stabili, è necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis, ricostituendo l’originaria limitazione del “cumulo alla rinfusa”, alla sola “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

La questione affrontata dal TAR Lazio – sede di Roma

La vicenda oggetto della pronuncia in commento attiene ad un appalto di servizi di pulizia originariamente aggiudicato ad un concorrente costituito in forma di consorzio stabile e, poi, allo stesso revocato in ragione della riscontrata carenza di un requisito di partecipazione in capo alla consorziata designata per l’esecuzione totalitaria dei servizi.

Nello specifico, il bando di gara prescriveva, tra i requisiti di partecipazione di capacità professionale e tecnica, che le imprese partecipanti dovessero possedere una determinata certificazione di qualità, il cui perimetro doveva includere specificamente alcune attività oggetto dell’appalto.

Con particolare riguardo al consorzio stabile, la norma di gara stabiliva che il predetto requisito avrebbe dovuto essere posseduto non solo dal consorzio ma anche da ciascuno dei consorziati per conto dei quali il consorzio partecipava alla gara.

Nel caso di specie, una volta acclarata la mancanza della predetta certificazione in capo alla consorziata designata per l’esecuzione dell’appalto, la Stazione appaltante ha revocato l’aggiudicazione disposta in favore al consorzio stabile e ha provveduto ad aggiudicare la gara al concorrente che seguiva in graduatoria.

Il consorzio stabile così estromesso dall’esecuzione dell’appalto ha interposto ricorso al TAR del Lazio avverso tali atti assumendo in sostanza che:

1) i requisiti contestati alla consorziata non sarebbero stati requisiti di partecipazione alla gara ma, al contrario, mere certificazioni di qualità richieste – non a pena di esclusione– in seno all’offerta tecnica, e quindi, criteri di valutazione della componente tecnica dell’offerta e non elementi qualificabili come requisiti da possedere ai fini dell’amissione alla gara;

2) i requisiti contestati, ancorché non posseduti dalla consorziata, erano in ogni caso posseduti dal consorzio in proprio, sicché avrebbero dovuto essere considerati sussistenti in ragione del principio del “cumulo alla rinfusa”, in tal modo consentendo l’esecuzione diretta dell’appalto da parte del medesimo consorzio anche in virtù della disponibilità dallo stesso manifestata.

Sul divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di attribuzione dei punteggi per la componente tecnica dell’offerta

Con riguardo al primo dei citati rilievi formulati dal consorzio stabile ricorrente, con il quale è stata contestato che il possesso delle certificazioni in esame potesse rilevare ai fini della partecipazione alla gara, il TAR ha richiamato la distinzione, operante nel settore degli appalti pubblici, tra requisiti di partecipazione e criteri di attribuzione dei punteggi per la componente tecnica dell’offerta.

Ad avviso del giudice di prime cure, tale distinzione, cui, per giurisprudenza costante, corrisponde un vero e proprio divieto di commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione trova fondamento nella circostanza secondo cui il possesso determinati livelli di esperienza, modulati a seconda dell’oggetto dell’appalto e degli obiettivi perseguiti con esso dalla Stazione appaltante devono costituire requisiti di capacità tecnica e non possono essere inclusi nei criteri di valutazione delle offerte (in tal senso: T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III , 3 dicembre 2018, n. 11691; Cons. Stato, Sez. VI , 4 ottobre 2011, n. 5434, Cons. Stato, Sez. V, 14 ottobre 2008, n. 4971; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 10 febbraio 2011, n. 825; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III , 7 febbraio 2011, n. 1128).

Pur dando atto che tale divieto tolleri comunque delle eccezioni, limitatamente ai criteri valutativi di tipo oggettivo, quali le caratteristiche organizzative del concorrente sotto il profilo ambientale, della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate, i quali possono costituire criteri di valutazione (cfr. T.A.R. Lombardia – Milano , Sez. IV , 23 ottobre 2019, n. 2214) o all’ipotesi in cui gli aspetti organizzativi ossia i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente, non siano apprezzati in modo autonomo, avulso dal contesto dell’offerta, ma quale elemento idoneo ad incidere sulle modalità esecutive del servizio specifico e, quindi, quale parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta, il principio non risulta violato (Cons. Stato, Sez., VI, 15 dicembre 2010, n. 8933), il TAR ha disatteso la censura articolata dal consorzio stabile ricorrente, ritenendo che, nel caso di specie, la certificazione di qualità di cui era risultata carente la consorziata designata per l’esecuzione del servizio non era contemplata quale fattore generatore di punteggio ma solo quale requisito di partecipazione di capacità professionale e tecnica che le imprese partecipanti dovevano possedere già al momento della presentazione dell’offerta.

Sui limiti di operatività del meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa

Con la seconda censura sopra illustrata, il consorzio stabile ricorrente ha, poi, censurato i provvedimenti assunti in suo danno dalla Stazione appaltante lamentando l’omessa applicazione al caso di specie del principio del “cumulo alla rinfusa” atteso che i requisiti contestati, ancorché non posseduti dalla consorziata designata per l’esecuzione del servizio, erano in ogni caso posseduti dal consorzio in proprio, sicché avrebbero dovuto essere considerati sussistenti.

Il TAR ha ritenuto non condivisibile tale rilievo muovendo dal testo dell’art. 47, co. 2, del D. Lgs. n. 50/2016 come modificato dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 (c.d. Decreto Sblocca cantieri), applicabile al momento della gara per in questione, secondo cui “i consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto”, stabilendo altresì che “la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati”.

Tale disposizione ha, quindi, sancito il principio secondo cui, in caso di partecipazione alla gara di consorzi stabili, è necessaria la verifica della effettiva esistenza in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis, in tal modo ricostituendo l’originaria limitazione del “cumulo alla rinfusa”, alla sola “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021 n. 5; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I bis, 7 dicembre 2020, n. 13049).

Sulla base di tali rilievi, il TAR ha, quindi, concluso che, nel caso in esame, non giovava comunque al consorzio ricorrente l’invocata applicazione del cumulo alla rinfusa, come ripristinato con limitazione alle attrezzature e mezzi d’opera e all’organico, che sono ex art. 1 co.20, lett. L), n. 1 del d.l. n. 32/2019, elementi computati al consorzio cumulativamente sebbene posseduti dalle singole imprese, considerato che difettavano in ogni caso in capo alla consorziata designata per l’esecuzione del servizio i requisiti di capacità minimi di partecipazione alla gara costituiti dalle certificazioni.