Nel project financig ad iniziativa privata la società “proponente” non può qualificarsi con i requisiti posseduti dai propri soci

Ai fini della partecipazione a una gara per l’affidamento di una concessione di opera pubblica esperita secondo la formula del project financing ad iniziativa privata, qualora l’operatore economico “proponente” sia una società di capitali i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla medesima società, senza che allo scopo possano farsi valere i requisiti posseduti dai suoi soci, rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale.

 Commento a Consiglio di Stato, Sez. V, 10 agosto 2021, n. 5840

Autore: Avv. Sebastiano Santarelli

La vicenda oggetto della pronuncia in commento trae origine dalla presentazione ad un Comune di una proposta per la progettazione e costruzione nonchè per la gestione funzionale ed economica di un parco cimiteriale. In particolare, dopo aver approvato il progetto di fattibilità dell’opera l’ente comunale ha avviato la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento della concessione ai sensi dell’art. 183 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. (recante il vigente Codice dei contratti pubblici).

Alla medesima procedura ha partecipato la società proponente, risultando unica concorrente.

Nel corso della gara predetta, tuttavia, il Comune ha rilevato la carenza di uno dei requisiti richiesti in capo alla società proponente, e precisamente del fatturato medio prescritto dalla lex specialis di gara, nella misura in cui siffatto operatore economico ha ritenuto di comprovare il possesso del requisito in argomento mediante l’allegazione dei bilanci dei singoli soci facenti parte della compagine sociale. Tale rilievo ha così condotto all’esclusione della società proponente dalla procedura di gara.

A fronte di ciò, la società interessata ha impugnato innanzi al TAR Lazio il suddetto provvedimento di esclusione, unitamente al precedente parere di precontenzioso rilasciato dall’ANAC al riguardo – l’Autorità, investita della questione, ha infatti ritenuto conforme alla normativa vigente in materia l’operato della stazione appaltante (cfr. delibera n. 831 del 18 settembre 2019).

Il ricorso è stato però respinto dai giudici romani, di modo che la società proponente ha appellato la sentenza di primo grado innanzi al Consiglio di Stato. In esito al giudizio di appello, il Supremo Consesso ha respinto le doglianze della ricorrente e così confermato la pronuncia del giudice di prime cure, sulla base delle considerazioni che seguono.

In via preliminare, i giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che la società proponente è una società a responsabilità limitata, costituita da persone sia fisiche che giuridiche e che la stessa – in assenza del possesso del requisito del fatturato medio richiesto – ha ritenuto di poter sopperire alla mancanza di tale requisito facendo riferimento al fatturato di alcuni operatori economici afferenti alla medesima in qualità di soci.

Al riguardo, il Collegio ha tuttavia osservato che siffatta società non può avvalersi dei requisiti dei propri soci, giacché la società a responsabilità limitata è qualificabile come ordinario operatore economico nel cui bilancio – autonomo rispetto a quello dei soci – non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità, per la stessa società, di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione.

Tali conclusioni, del resto, sono coerenti con il quadro normativo vigente: infatti, l’art. 96 del D.P.R. 10 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento attuativo del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163/2006, a tutt’oggi applicabile, in via transitoria, ai profili della materia qui in esame) stabilisce che “Al fine di ottenere l’affidamento della concessione, il proponente, al momento dell’indizione delle procedure di gara di cui all’articolo 153 del codice, deve comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti previsti dall’articolo 95” e, in tal senso, individua chiaramente nel “proponente” – e non in altri – il soggetto che deve possedere, in proprio, i requisiti di qualificazione prescritti ai fini della procedura di gara.

In proposito, il Consiglio di Stato ha precisato che la suddetta previsione di legge risponde a un “principio elementare di coerenza sistemica”, poiché la verifica dei requisiti tecnici di partecipazione a una gara non può che riguardare i soggetti giuridici che prendono parte alla gara stessa, e non certo soggetti terzi rimasti estranei alla procedura (non avendo presentato offerte). Di modo che, nel caso – statisticamente predominante – in cui l’operatore economico “proponente” abbia la veste giuridica di una società di capitali, è detto operatore a dover possedere i requisiti di qualificazione, senza che quest’ultimo possa far valere allo scopo quelli posseduti dai suoi soci, come detto formalmente estranei alla procedura concorrenziale.

Sul punto, poi, nessuna rilevanza può assumere la circostanza che nel caso del project financing l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto che gli subentra nel rapporto di concessione. Difatti, l’art. 184 del Codice – che come noto disciplina la detta società di progetto – nulla dispone, al comma 1, in ordine alla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, i quali andranno pertanto posseduti e verificati nel rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice e, in primis, dell’art. 183, comma 8, dello stesso provvedimento, il quale a sua volta richiama il possesso dei requisiti previsti per il concessionario ex art. 95 del citato D.P.R. n. 207/2010.

In questi termini, l’espressione “anche associando”, utilizzata dal legislatore al comma 8 del menzionato art. 183 del Codice relativamente ai soggetti ammessi alla procedura, non può aprire varchi a eventuali deroghe rispetto alle tipologie aggregative tassativamente individuate dal Codice in tema di forme di partecipazione alle gara (cfr. art. 45, comma 2, lett. da b) a g), del d.lgs. n. 50/2016) e, quindi, alle sole modalità e condizioni secondo cui il Codice medesimo acconsente agli operatori economici, aggregati in una delle forme siffatte, di ripartire e cumulare i requisiti individuali prescritti ai fini della qualificazione in gara.

L’originaria carenza, in capo alla società proponente, dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non potrà pertanto essere superata neppure dalla successiva costituzione della ridetta società di progetto, dopo l’aggiudicazione (costituzione che difatti presuppone, indefettibilmente, la positiva verifica dei primi), con l’inclusione di nuovi e diversi soggetti a tal punto dotati dei requisiti richiesti.

In ragione di quanto sopra, il Consiglio di Stato ha perciò ritenuto legittimo il comportamento della stazione appaltante e, dunque, il provvedimento di esclusione della società proponente dalla citata procedura di affidamento, respingendo il ricorso in appello esperito da quest’ultima.