La sentenza in commento si inserisce nel recente filone giurisprudenziale attraverso il quale i Giudici amministrativi stanno “delimitando i confini” dell’obbligo previsto dall’art. 89, comma 1 del Codice, per cui se oggetto dell’avvalimento è il prestito del requisito dell’«esperienza professionale pertinente», l’ausiliaria deve assumere l’impegno all’esecuzione diretta delle prestazioni
La sentenza n. 3374/2021 della V Sezione del Consiglio di Stato trae origine da una procedura indetta dalla provincia di Lucca per l’assegnazione del servizio di noleggio e l’installazione di strumenti di rilevazione a distanza degli eccessi di velocità, acquisizione dei servizi di gestione integrata del processo sanzionatorio, rappresentanza legale nel contenzioso e riscossione coattiva a mezzo ingiunzione fiscale.
Ne risultava aggiudicatario un raggruppamento d’imprese che, ai fini del soddisfacimento del requisito dell’esperienza in servizi analoghi a quelli oggetto della procedura, aveva fatto ricorso all’avvalimento.
Il TAR, in accoglimento del ricorso proposto dal secondo classificato in gara, annullava l’aggiudicazione in quanto riteneva che il requisito oggetto di prestito mediante avvalimento – con particolare riferimento alla “rappresentanza in giudizio” – costituisse una «esperienza professionale pertinente», che, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, avrebbe imposto l’assunzione dell’impegno ad eseguire direttamente la prestazione da parte dell’ausiliaria; impegno, questo, invero assente all’interno del contratto di avvalimento.
Il Giudice d’appello, nel riformare la sentenza, ha fornito importanti precisazioni in merito alla differenza che intercorre tra un “requisito esperienziale” tour court – in presenza del quale è necessario l’impegno all’esecuzione in proprio da parte dell’ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 1 –, e la generica “esperienza operativa pregressa”, quale requisito tecnico “ordinario”, al ricorrere del quale non si applica la previsione specifica di cui alla citata norma.
La disposizione richiamata, al secondo periodo, prevede: «Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono […] avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste»; in deroga al paradigma classico dell’avvalimento, per cui l’ausiliaria “presta” al concorrente quanto necessario affinché esso sia autonomamente in grado di eseguire la prestazione che gli è stata aggiudicata, in questa specifica ipotesi non solo l’ausiliaria mette a disposizione le proprie risorse, ma si impegna all’esecuzione in proprio delle attività per cui tali specifici requisiti sono dati in avvalimento.
Sul tema, la sentenza in commento ha precisato che la fine di determinare se ricorra o meno un’ipotesi di avvalimento “esperienziale” ex art. 87, comma 1 occorre, volta per volta, effettuare una disamina in concreto delle prestazioni oggetto di avvalimento al fine di verificare se esse rivelano o meno caratteri infungibili, ovvero di “capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento” (quali appunto i ‘titoli di studio’ e/o l’‘esperienza professionale pertinente’ richiamati dall’art. 89, comma 1), poiché solo in quest’ultimo caso è necessario che siano eseguite direttamente da chi (l’ausiliaria) ne è direttamente in possesso.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che nel caso oggetto del giudizio non si configurasse questa particolare ipotesi, in quanto la lex specialis, diversamente da quanto richiesto dall’art. 89, comma 1, non richiedeva alcun “titolo di studio o professionale”, poichè l’oggetto dell’attività di “rappresentanza legale nel contenzioso” ricompresa nell’affidamento (che, nella rappresentazione del ricorrente, in quanto esercitabile solo previa iscrizione all’albo quale titolo professionale, avrebbe potuto essere oggetto di avvalimento solo se eseguita poi direttamente dall’ausiliaria), non includeva la prestazione di attività di patrocinio legale diretto da parte dell’affidatario, riguardando piuttosto la gestione del contenzioso e il compimento di varie attività ad esso associate, mentre risultava dal capitolato che il vero e proprio patrocinio e l’attività processuale fossero demandate a un “legale incaricato”.
Sul punto, richiamando un precedente in termini, la sentenza ha ricordato come l’attrazione o meno del requisito di gara nell’ambito dell’«esperienza professionale pertinente» va effettuata mantenendo un approccio “restrittivo”, in quanto tale locuzione ha “una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704).
Il ragionamento seguito dal Consiglio di Stato è confermato, a contrario, anche dalla constatazione del fatto che i requisiti di esperienza possono ben formare oggetto di avvalimento “ordinario”, proprio perché l’esperienza in sé – anche al di fuori dell’ipotesi ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – può essere richiesta fra i requisiti di capacità tecnico professionale: va quindi escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga di per sé a configurare una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con associato obbligo di prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria.
Interpretazione, questa, coerente con la natura e il significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’affiancare altri nell’esecuzione del contratto, bensì nell’acquisire – mediante prestito da terzi – le risorse necessarie per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante.
Di qui la conclusione per cui la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.
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