Nelle procedure negoziate, il principio di rotazione si applica solo nel caso in cui l’amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare, e non invece nell’ipotesi in cui il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o, comunque, aperte al mercato

La sentenza in commento trae origine da un ricorso proposto dall’impresa seconda classificata avverso gli atti di una procedura negoziata svoltasi sulla piattaforma MEPA, infine aggiudicata all’impresa già gestore uscente del servizio.

Il ricorrente contestava da un lato, la violazione del principio di rotazione da parte della Stazione appaltante in quanto, pur trattandosi di procedura negoziata, era stato comunque invitato a presentare offerta anche il precedente gestore del servizio; dall’altro, il fatto che quest’ultimo, proprio in virtù della sua qualifica di gestore uscente, avesse potuto godere di un vantaggio competitivo rispetto agli altri concorrenti dovuto alla conoscenza “sul campo” delle attività da svolgere, tanto da risultare infine aggiudicatario della procedura.

Il TAR Veneto, nel rigettare il ricorso, ha colto l’occasione per fare il punto sui corretti limiti di applicazione del principio di rotazione.

I Giudici hanno dapprima richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui il principio di rotazione si applica nei casi in cui si proceda mediante affidamento diretto (non preceduto da una fase selettiva) ovvero, nelle ipotesi di procedura negoziata, allorché l’amministrazione operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare, in quanto esso “costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755). In questa ottica, non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (Cons. Stato, V, 12 giugno 2019, n. 3943; 5 marzo 2019, n. 1524; 13 dicembre 2017, n. 5854)” (Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030).

Conseguenza di quanto sopra è che il principio di rotazione di per sé non impedisce la partecipazione del gestore uscente alla gara indetta per la riassegnazione del medesimo servizio; esso preclude, invece, che la scelta di rinnovare direttamente l’affidamento con il gestore uscente ovvero, nel caso procedura ristretta, di invitare ad essa tale operatore economico possa essere rimessa alla sola discrezionalità dell’amministrazione.

In altri termini, il principio in esame non rappresenta una “punizione” per l’operatore economico già esecutore del servizio, bensì piuttosto un limite per la Stazione appaltante, la cui discrezionalità nel selezionare gli operatori ammessi è circoscritta, allo scopo di promuovere la circolazione delle commesse pubbliche tra le imprese: è per questo che il principio di rotazione impedisce che, nelle procedure negoziate, l’equilibrio tra gli operatori discrezionalmente prescelti dall’amministrazione possa essere alterato mediante l’invito rivolto al precedente gestore, avvantaggiato dalla rendita di posizione già maturata durante il trascorso affidamento.

La rotazione non si applica, quindi, laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o, comunque, aperte al mercato “nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Ed invero, allorquando la stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo”.

Nel caso oggetto della pronuncia, in cui la procedura negoziata era stata preceduta da un avviso aperto per la ricezione di manifestazioni di interesse pubblicato sul MEPA, sull’albo pretorio comunale, nella sezione trasparenza del proprio sito internet e sul portale acquisti del MIT, nel quale era stato specificato – oltre agli elementi essenziali della gara e del contratto che sarebbe stato stipulato a valle – che sarebbe stato invitato a presentare offerta qualsiasi operatore abilitato alla categoria MEPA oggetto di gara che ne avesse fatto richiesta, l’Amministrazione non ha in concreto esercitato alcun potere discrezionale nella selezione degli operatori da invitare, che è stata invece rimessa al mercato; pertanto, come precisato dal Consiglio di Stato, in questa ipotesi “si è fuori dalle procedure negoziate”, “non deve applicarsi il principio di rotazione” e non opera quindi alcun meccanismo preclusivo idoneo ad impedire al gestore uscente l’accesso alla procedura, con la conseguenza che, in tale diversa situazione, la partecipazione di quest’ultimo non costituisce deroga al suddetto principio e neppure richiede alcuna esplicita motivazione da parte dell’amministrazione.

Venuto meno il presupposto della violazione del principio di rotazione, è stato così respinto anche il secondo motivo, con il quale il ricorrente lamentava una sorta di “vantaggio” in capo al gestore uscente:  il TAR, dopo aver ribadito che la procedura non risultava soggetta all’applicazione del principio di rotazione, ha concluso che la precedente esecuzione del servizio non consente di qualificare come “indebito vantaggio” la spendita, da parte del precedente gestore, dei dati esperienziali acquisiti nel corso della trascorsa gestione, tanto più che nel caso in esame non era stata dimostrata in giudizio alcuna asimmetria informativa, imputabile alla condotta dell’Amministrazione, né l’impossibilità di acquisire, ad esempio mediante richieste di chiarimenti, quegli stessi dati già nella conoscenza del precedente gestore e che avrebbero potuto aiutare le altre imprese a formulare un’offerta altrettanto, se non maggiormente, competitiva.