Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige – Trento 5 marzo 2021

Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa Trentino Alto Adige – Trento 5 marzo 2021, n.35

1. La facoltà di replica discende dall’esercizio della facoltà di controparte di depositare una memoria difensiva prima dell’udienza di merito; pertanto, allorché le altre parti non si siano avvalse della facoltà di depositare memorie, non può consentirsi la produzione di una memoria definita di replica.

2. In tema di asseriti errori in sede di offerta commessi dall’offerente, per poter eccezionalmente ammettere la correzione, è necessario che vi sia la prova certa che si tratti effettivamente di un refuso, dovendo escludersi che per tale via si possa addivenire alla modifica dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, di talché è ammissibile la rettifica di errori contenuti nell’offerta a condizione che si tratti di correzione di “errore materiale”, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza. Sono perciò rettificabili eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente. Nel caso in cui l’errore riguardi l’indicazione che un requisito sia posseduta dall’ausiliaria, è irrilevante la circostanza che l’offerente sia in possesso in proprio del requisito in questione: infatti, in tema vale la regole per cui un concorrente, che possegga in proprio un requisito di partecipazione ma che dichiari di voler ricorrere all’avvalimento non può più far valere ex post il possesso in proprio del requisito oggetto dell’avvalimento che sia stato giudicato invalido: infatti, è da ritenere che qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti (producendo altresì tutta la documentazione all’uopo richiesta dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016), non può poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento.

3. Nel caso di un contratto di avvalimento è necessario dimostrare l’anteriorità della sua sottoscrizione rispetto alla data di scadenza per la proposizione dell’offerta: tuttavia, a tal fine, è necessario che il contratto risulti sottoscritto digitalmente da entrambe le parti e munito di marcatura temporale antecedentemente a tale data; non è pertanto idonea la sottoscrizione effettuata digitalmente solo dall’ausiliata e sottoscritta analogicamente dall’altra impresa in quanto risulta certa solo la data della sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa ausiliata, proprio perché apposta con firma digitale, mentre non è munita di tale certezza la sottoscrizione dell’impresa ausiliaria apposta solo con firma analogica.

Pubblicato il 05/03/2021
N. 00035/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00147/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 147 del 2020, integrato con motivi aggiunti, proposto dalla società OMISSIS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Provincia autonoma di Trento, Agenzia provinciale per gli appalti e i contratti, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicolò Pedrazzoli, Maria Elena Merlino e Sabrina Azzolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto con l’avvocato Maria Elena Merlino in Trento, piazza Dante n. 15, presso la sede dell’Avvocatura della Provincia;
Trentino Riscossioni S.p.A., non costituito in giudizio;
nei confronti
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Sica e Gabriele Bicego, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– quanto al ricorso principale, del verbale della terza seduta di gara, svoltasi in data 24 settembre 2020, con cui l’Agenzia provinciale per gli appalti e i contratti (di seguito APAC), Servizio Appalti, ha aggiudicato alla società OMISSIS S.r.l. la gara per l’affidamento del “servizio di notificazione all’estero di violazioni amministrative, ordinanze-ingiunzioni fiscali con incasso e riversamento dei proventi e relativa rendicontazione” (Codice CIG: 829475043D), indetta per conto di Trentino Riscossioni S.p.a., nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ed in particolare: A) della nota prot. 585166 del 25 settembre 2020 di comunicazione del suddetto verbale; B) di tutti gli ulteriori verbali (del 10 luglio 2020 e del 21 luglio 2020) e, segnatamente, della decisione di cui al verbale della seconda seduta del 21 luglio 2020, con cui si è disposta la riammissione in gara della società OMISSIS S.r.l., esclusa nella prima seduta; C) della nota del dirigente del Servizio appalti prot. 469357 del 4 agosto 2020; D) della nota del dirigente del Servizio appalti prot 446340 del 27 luglio 2020; E) della nota del direttore generale di Trentino Riscossioni prot. TRS-15/09/2020-00132282/16P del 15 settembre 2020; F) degli atti con i quali si è provveduto ad effettuare la verifica di anomalia dell’offerta della società OMISSIS S.r.l. e, in particolare, della nota del responsabile del procedimento di Trentino Riscossioni prot. n. 560857 del 15 settembre 2020, con cui si le giustificazioni prodotte dalla società OMISSIS S.r.l. sono ritenute sufficienti a dimostrare la non anomalia dell’offerta presentata; G) per quanto occorrer possa, del bando, del disciplinare e del capitolato di gara, nonché delle note di chiarimenti n. 1, 2 e 3 a firma del dirigente del Servizio appalti;
– quanto al ricorso per motivi aggiunti, della nota dell’APAC, Servizio appalti AT89978/183-20 in data 24 dicembre 2020, depositata in giudizio e inviata alla ricorrente in data 7 gennaio 2021, con cui è stato comunicato alla società Trentino Riscossioni che, «a seguito dell’esame della documentazione prodotta dal concorrente OMISSIS S.r.l. anche in riferimento alle due ausiliarie Sfety21 e OMISSIS Collections, sono state concluse con esito positivo le verifiche relative al possesso dei requisiti di partecipazione e all’assenza dei motivi di esclusione in capo all’aggiudicatario», nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ivi compresi gli atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso principale, il «provvedimento interno» prot. n. S171/2020/781106/35 in data 3 dicembre 2020, a firma del responsabile del procedimento, e di tutti gli altri atti inerenti le verifiche effettuate dalla stazione appaltante in merito al possesso dei requisiti di partecipazione e all’assenza dei motivi di esclusione dell’aggiudicataria OMISSIS S.r.l.;
– quanto al ricorso incidentale, proposto dalla società OMISSIS S.r.l., per l’annullamento degli atti della procedura di gara impugnati con il ricorso principale e, in particolare, dei verbali del 21 luglio e del 29 settembre 2020, nella parte in cui la società OMISSIS S.p.a. non è stata esclusa dalla procedura, nonché del par. 8 del disciplinare di gara, se interpretato nel senso che, ai fini della prova della formalizzazione dei contratti di avvalimento in momento antecedente a quello di partecipazione alla gara, prevede modalità diverse ed ulteriori dall’apposizione della firma digitale sui contratti stessi; e di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, ivi comprese le note dell’APAC n. 446415 del 27 luglio 2020, e AT89978 – 183/20 del 19 ottobre 2020,
nonché per l’accertamento del difetto di legittimazione e/o di interesse al ricorso in capo alla ricorrente principale, con conseguente dichiarazione di inammissibilità di tutte le domande formulate con il ricorso principale;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento e della controinteressata OMISSIS S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto il decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, recante “Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19” – convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176 e modificato con decreto legge 31 dicembre 2020, n. 183 – ed in particolare l’articolo 25 rubricato “Misure urgenti relative allo svolgimento del processo amministrativo”, il quale prevede che, dal 9 novembre 2020 al 30 aprile 2021, per le udienze pubbliche e le camere di consiglio dei procedimenti pendenti presso gli uffici della giustizia amministrativa si applicano le disposizioni dell’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020, n. 70;
Visto il decreto del Presidente del T.R.G.A. di Trento n. 33 del 4 novembre 2020;
Relatore nella pubblica udienza del giorno 25 febbraio 2021, svoltasi con le modalità da remoto previste dall’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti, del decreto legge n. 28 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 70 del 2020, il consigliere Carlo Polidori e uditi gli avvocati Luca Righi, per la società ricorrente, Sabrina Azzolini, per la Provincia autonoma di Trento, Marco Sica e Gabriele Bicego per la società controinteressata, presenti con collegamento da remoto in videoconferenza, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società OMISSIS S.p.a. (di seguito OMISSIS) – operante nel settore dei servizi di recupero crediti in Italia e all’estero, iscritta all’albo dei gestori della riscossione dei tributi locali di cui al decreto legislativo n. 446/1997 – con il ricorso principale in punto di fatto riferisce quanto segue.
Essa ha partecipato alla gara per l’affidamento del “servizio di notificazione all’estero di violazioni amministrative, ordinanze-ingiunzioni fiscali con incasso e riversamento dei proventi e relativa rendicontazione”, curata dall’Agenzia per gli appalti e contratti (di seguito APAC) per conto di Trentino Riscossioni S.p.a..
Alla gara ha partecipato, oltre alla ricorrente, solo la controinteressata OMISSIS S.r.l. (di seguito OMISSIS), dichiarando di utilizzare, per quasi tutti i requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-professionale, un duplice avvalimento, quello prestato dalla società Safety 21 S.p.a. (di seguito Safety) e quello prestato dalla società tedesca OMISSIS. (di seguito OMISSIS). In particolare, quanto all’avvalimento di OMISSIS, OMISSIS nelle apposite caselle predisposte per la specificazione dei requisiti oggetto di avvalimento ha indicato – oltre al requisito di capacità tecnica e professionale di cui al par. 7.3., lettera d), punto 2 del disciplinare, “servizi nel campo del recupero crediti all’estero per un importo annuo minimo di Euro 800.000,00” – anche quello di cui al par. 7.1., lett. b), “certificato di iscrizione all’albo dei gestori delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e delle entrate dei province e dei comuni all’art. 53, comma 1 del D.lgs. 15.12.1997, n. 446”, sebbene tale requisito non potesse essere oggetto di avvalimento, non essendo l’istituto applicabile ai requisiti di capacità professionale. Per tale motivo OMISSIS nella seduta del 10 luglio 2020 è stata esclusa dalla gara.
Tuttavia il seggio di gara nella seduta del 21 luglio 2020 ha disposto la riammissione di OMISSIS, facendo propria la tesi per cui l’indicato avvalimento per il requisito di cui al par. 7.1., lett. b), doveva intendersi frutto di un mero errore materiale, che l’interessata poteva rettificare essendo in possesso, anche in proprio, del requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori dei servizi di riscossione per gli enti locali, come emerso da «un’autonoma verifica d’ufficio» che il Servizio appalti aveva ritenuto di effettuare perché il certificato di iscrizione all’albo prodotto da OMISSIS in allegato alla propria istanza di riammissione risultava scaduto. A conferma di tale decisione il seggio di gara nel verbale della predetta seduta ha evidenziato come «il requisito di idoneità professionale sia pienamente soddisfatto dal concorrente in proprio, diversamente e a prescindere da quanto erroneamente dichiarato», e che, nelle more della predetta verifica, OMISSIS aveva chiesto l’adozione di misure cautelari monocratiche ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm., richiesta accolta con il decreto presidenziale n. 20/2020, con cui è stata disposta la riammissione in gara con riserva, «salvo l’esito del giudizio cautelare in sede collegiale e della susseguente definizione del giudizio nel merito».
Nonostante l’opposizione di OMISSIS alla riammissione di OMISSIS, la stazione appaltante ha portato a termine la gara comunicando, all’esito delle verifiche sull’anomalia dell’offerta di OMISSIS, che quest’ultima doveva considerarsi aggiudicataria e, quindi, il contratto sarebbe stato stipulato non appena concluso il periodo di stand still, previa effettuazione delle verifiche sul possesso dei requisiti dell’aggiudicataria e delle imprese ausiliarie. A tal riguardo la stazione appaltante ha più volte ribadito che ogni questione sul possesso dei requisiti da parte di OMISSIS sarebbe stata affrontata solo prima della stipula del contratto; dunque, nonostante le segnalazioni della ricorrente, la stazione appaltante ha sempre evitato di esprimersi sul possesso dei requisiti generali in capo a OMISSIS e delle imprese ausiliarie.
Peraltro nell’ambito di una distinta gara, indetta dal Comune di Albenga per l’affidamento di un servizio analogo, è stato accertato che OMISSIS si era avvalsa dell’ausiliaria Safety (allora denominata Multiservizi S.r.l.), ma la dichiarazione dell’ausiliaria era risultata non corrispondente al vero, nella parte in cui questa aveva attestato di aver svolto un determinato servizio presso il Comune di Bologna, e ciò ha determinato l’annullamento dell’aggiudicazione disposta dal Comune di Albenga in favore di OMISSIS e la segnalazione all’ANAC di OMISSIS e Safety ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 12, del decreto legislativo n. 50/2016 (provvedimenti confermati dalla sentenza del T.A.R. Liguria n. 677 del 24 settembre 2020, con cui è stato respinto il ricorso proposto da OMISSIS).
2. Degli atti impugnati con il ricorso principale OMISSIS chiede l’annullamento deducendo i seguenti motivi.
I) Violazione e/o falsa applicazione del par. 8 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione del par. 14 del disciplinare di gara e dell’art. 83 del decreto legislativo n. 50/2016; eccesso di potere per travisamento dei fatti, motivazione illogica ed incongrua e sviamento.
La riammissione in gara di OMISSIS è illegittima. Come si legge nel verbale della seduta del 21 luglio 2020 OMISSIS è stata autorizzata a «depenna[re] il riquadro a pag. 3-5» della propria domanda di partecipazione, ove la stessa aveva dichiarato di avvalersi di OMISSIS anche riguardo al “certificato di iscrizione all’albo dei gestori delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e delle entrate dei province e dei comuni all’art. 53, comma 1 del D.lgs. 15.12.1997, n. 446”, pur trattandosi di un requisito per il quale – ai sensi dell’art. 89 del decreto legislativo n. 50/2016 e del par. 8 del disciplinare di gara – non è ammesso l’avvalimento.
In particolare OMISSIS nell’istanza di riammissione ha sostenuto che la propria dichiarazione era frutto di un mero errore materiale, che essa avrebbe potuto correggere in quanto, essendo dotata in proprio del requisito dell’iscrizione all’albo, non aveva motivo di ricorrere all’avvalimento. Il seggio di gara ha fatto propria questa tesi, sostituendosi a OMISSIS nella prova della circostanza da essa riferita, perché OMISSIS aveva prodotto un certificato di iscrizione all’albo scaduto.
Tuttavia la giurisprudenza, riguardo ai limiti entro i quali l’errore materiale del concorrente può legittimare un intervento correttivo, ha chiarito la necessità di garantire il rispetto dei principi della par condicio e di autoresponsabilità, in base ai quali il concorrente non può modificare ex post, neppure per asseriti errori, quanto ha dichiarato, perché la domanda di partecipazione e l’offerta si cristallizzano al momento della presentazione delle stesse. Costituiscono, inoltre, requisiti essenziali per configurare l’errore materiale: A) la riconoscibilità ictu oculi dell’errore, da parte di chiunque, attraverso la mera lettura dell’atto che lo contiene; B) la riconoscibilità ex ante dell’errore, senza che occorra un’indagine circa la volontà del concorrente, né tanto meno un’attività istruttoria da parte dell’Amministrazione.
Invece non era affatto possibile riconoscere che la dichiarazione di OMISSIS relativa ai requisiti oggetto di avvalimento era frutto di un errore materiale. Ciò forse sarebbe stato possibile se il modello di domanda predisposto dalla stazione appaltante avesse richiesto solo di barrare una casella; ma non era questo il caso, perché OMISSIS, come richiesto dalla lex specialis, ha compilato gli appositi riquadri nei quali ciascun concorrente era chiamato a specificare, per ciascuna impresa ausiliaria, quali requisiti essa avrebbe prestato e, tra questi, ha indicato il «certificato di iscrizione all’albo dei gestori delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e delle entrate dei province e dei comuni all’art. 53, comma 1 del D.lgs. 15.12.1997, n. 446».
Né rileva che OMISSIS possedesse in proprio il requisito in questione, come poi emerso a seguito della presentazione dell’istanza di rettifica. Tale circostanza non risultava dalla domanda di partecipazione alla gara e, oltre ad essere stata evidenziata da OMISSIS solo nell’istanza di rettifica, è stata accertata ex post dal Servizio appalti attraverso «un’autonoma verifica d’ufficio». Dunque l’errore è stato riconosciuto solo dopo un’apposita istruttoria, svolta dall’Amministrazione attingendo a fonti di conoscenza estranee all’offerta.
Né tantomeno può ritenersi che, laddove un concorrente possieda in proprio di un requisito, sia escluso a priori che il medesimo intenda comunque ricorrere all’avvalimento; ciò in quanto il c.d. avvalimento ad abundantiam è in linea di principio ammissibile, perché ben potrebbe avere lo scopo di consentire al concorrente, pur dotato del requisito, di avvalersi della collaborazione di altre imprese. L’avvalimento comporta infatti non solo l’assunzione di una responsabilità solidale da parte dell’ausiliaria, ma anche la messa a disposizione da parte di quest’ultima di risorse, mezzi e know-how che il concorrente può utilizzare nell’esecuzione dell’appalto.
Quanto precede vale a maggior ragione se si considera che i documenti forniti da OMISSIS in allegato all’istanza di rettifica – ossia il contratto di avvalimento con OMISSIS e la dichiarazione dell’ausiliaria – non erano allegati alla domanda di partecipazione, né in essa menzionati, e quindi non erano utilizzabili per dimostrare la riconoscibilità dell’errore. Inoltre trattasi di documenti privi di data certa e, quindi, non vi è prova che non siano stati confezionati da OMISSIS solo dopo la sua esclusione.
Infine, a differenza di quanto parrebbe desumersi dal verbale della seduta del 21 luglio 2020, la riammissione in gara di OMISSIS non era affatto imposta dall’ammissione con riserva disposta dal Presidente di questo Tribunale, perché il decreto monocratico era soggetto a conferma nella sede cautelare collegiale e comunque non conteneva alcuna indicazione sulla fondatezza dei motivi di ricorso.
II) Violazione e/o falsa applicazione del par. 8 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, comma 5, della legge provinciale n. 2/2020 e del par. 19 del disciplinare di gara; eccesso di potere per omessa istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento.
In applicazione delle disposizioni in materia di semplificazione ed accelerazione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, introdotte con la legge provinciale n. 2/2020, ai concorrenti non era richiesto di compilare il DGUE, ma solo di specificare l’eventuale ricorso all’avvalimento e di indicare al riguardo “la denominazione dell’operatore economico di cui si intende avvalersi e i requisiti oggetto di avvalimento”; ciò in quanto la verifica dell’insussistenza di cause di esclusione e del possesso dei requisiti di partecipazione è stata rinviata ad una fase successiva all’aggiudicazione e riservata al solo aggiudicatario ed all’eventuale impresa ausiliaria.
Applicando tale disciplina la stazione appaltante ha omesso ogni valutazione sulle reiterate segnalazioni della ricorrente relative ad ulteriori profili di inammissibilità della domanda di partecipazione di OMISSIS, ritenendo di doverle esaminare dopo l’aggiudicazione. Dunque – non essendo noto se e come la l’amministrazione stia valutando le predette segnalazioni e non essendo possibile attendere l’esito delle prescritte verifiche, perché l’aggiudicazione è stata già disposta – si rende necessario sottoporre al giudizio del Tribunale le ulteriori ragioni per le quali OMISSIS avrebbe dovuto essere esclusa, fermo restando che le predette segnalazioni ben avrebbero potuto e dovuto essere affrontate anche in corso di gara. Difatti lo stesso art. 19 del disciplinare di gara precisa che “ai sensi dell’art. 4, comma 5, della L.P. n. 2/2020 comunque la stazione appaltante può verificare l’assenza dei motivi di esclusione ed il possesso dei criteri di selezione in qualsiasi momento in capo a qualsiasi concorrente (ed eventuale Impresa ausiliaria) se lo ritiene utile ad assicurare il corretto svolgimento della gara”, e l’utilità di un esame immediato delle predette segnalazioni era palese in presenza delle documentate contestazioni della ricorrente, che – se valutate immediatamente – avrebbero potuto evitare un’aggiudicazione destinata ad essere annullata.
Il primo degli ulteriori profili di inammissibilità dell’offerta di OMISSIS emerge dalla documentazione relativa all’avvalimento prestato da OMISSIS, prodotta in allegato alla suddetta istanza di rettifica (contratto di avvalimento e dichiarazione dell’ausiliaria).
Il par. 8 del disciplinare richiedeva ai concorrenti, in caso di avvalimento, di indicare solo “la denominazione dell’operatore economico di cui si intende avvalersi e i requisiti oggetto di avvalimento”, senza produrre altro; tuttavia, lo stesso par. 8 chiariva che il concorrente intenzionato a ricorrere all’avvalimento avrebbe dovuto “formalizzare tutta la documentazione di cui all’art. 89 del Codice in un momento antecedente rispetto a quello di partecipazione alla gara e conservarla nella propria disponibilità sino al momento in cui gliene sarà richiesta la produzione da parte della Stazione appaltante”, avvertendo che “la mancata formalizzazione di tutta la documentazione di cui all’art. 89 del Codice in un momento antecedente alla partecipazione alla gara – in quanto comporta il mancato perfezionamento dell’avvalimento e quindi la mancanza del requisito oggetto dello stesso in capo all’Impresa ausiliata al momento della partecipazione alla gara – comporta l’esclusione dalla gara stessa o l’annullamento dell’aggiudicazione con applicazione delle sanzioni di cui all’art. 4 comma 4 della L.P. n. 2/2020”.
Tale disciplina ha ragion d’essere solo se interpretata nel senso che tanto il contratto di avvalimento quanto la dichiarazione dell’ausiliaria abbiano una data certa anteriore alla presentazione della domanda di partecipazione, sì da garantire che il concorrente intenzionato a ricorrere all’avvalimento abbia formalizzato la relativa documentazione in data antecedente alla partecipazione alla gara. Non può quindi ritenersi idonea documentazione che – consistendo in mere scritture private prive di data certa – ben avrebbe potuto essere stata formata solo al momento del bisogno. Ciononostante i documenti che OMISSIS ha prodotto in allegato alla propria istanza di riammissione – ossia il contratto di avvalimento e la dichiarazione di OMISSIS – non recano una data certa. Difatti OMISSIS nell’istanza qualifica tali documenti come quelli che essa avrebbe «formato prima dello scadere dell’offerta e teneva a disposizione della stazione appaltante per la verifica dei requisiti»; tuttavia di ciò non vi è prova e, quindi, OMISSIS anche per tale motivo avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
III) Ulteriore violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, commi 1 e 5, della legge provinciale n. 2/2020; violazione del par. 19 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016 e del par. 6 del disciplinare di gara; eccesso di potere per omessa istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento.
OMISSIS avrebbe dovuto essere esclusa anche in ragione dell’esito di un’analoga gara bandita dal Comune di Albenga, perché nell’occasione è stata accertata la falsità della dichiarazione resa dall’ausiliaria Multiservizi (oggi Safety) in merito al possesso del richiesto requisito di capacità tecnico-professionale specifica. In particolare Multiservizi aveva prestato a OMISSIS uno dei requisiti richiesti dalla lex specialis (aver svolto “servizi identici”, comprendenti l’attività di recupero crediti internazionale, presso almeno tre amministrazioni aventi una certa popolazione) attestando di aver operato, tra l’altro, per conto del Comune di Bologna; tuttavia tale attestazione non era corrispondente al vero e, quindi, il Comune di Albenga ha annullato l’aggiudicazione in favore di OMISSIS ed ha segnalato sia OMISSIS che Safety all’ANAC ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico ai sensi dell’art. 80, comma 12, del decreto legislativo n. 50/2016. Inoltre, come già ricordato, i provvedimenti del Comune di Albenga sono stati impugnati da OMISSIS innanzi al T.A.R. della Liguria, ma il ricorso è stato respinto con la sentenza n. 677/2020, in ragione dell’acclarata falsità della dichiarazione resa da Multiservizi.
Ciò posto, sebbene anche la sentenza del T.A.R. della Liguria sia stata tempestivamente fornita al Servizio appalti ai fini dell’esclusione di OMISSIS, tuttavia il Servizio ha ritenuto di rinviare le necessarie verifiche alla fase che precede la stipula del contratto. Inoltre, sebbene non si sia concluso il procedimento attivato a seguito della segnalazione del Comune di Albenga e l’ANAC non abbia ancora provveduto all’iscrizione nel Casellario, che avrebbe come effetto di impedire a OMISSIS di partecipare alle gare d’appalto, tuttavia si configura un “grave illecito professionale”, che ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016 rileva ai fini del giudizio di affidabilità di OMISSIS. In particolare – anche a voler ritenere che il grave illecito professionale non sia imputabile a OMISSIS, in quanto non consapevole della falsità della dichiarazione dell’ausiliaria – comunque lo stesso non potrebbe dirsi per Safety, che ha reso la dichiarazione e, quindi, a sua volta non è in possesso del requisito di affidabilità di cui alla richiamata norma. Dunque – considerato che nella gara per cui è causa OMISSIS si è avvalsa di Safety per molti requisiti di capacità economico-finanziaria e di idoneità tecnico-professionale e che l’affidabilità morale è un requisito di ammissione anche per le imprese ausiliarie – comunque OMISSIS avrebbe dovuto essere esclusa perché si è avvalsa di un’impresa priva del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016.
IV) Inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria per assoluta incertezza dell’offerta economica; eccesso di potere per errore, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria quanto alla verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.
Dall’esame delle giustificazioni prodotte da OMISSIS per dimostrare la congruità della propria offerta emerge una palese difformità rispetto a quanto dichiarato in gara dalla stessa OMISSIS in merito all’aggio sull’incassato. Difatti le giustificazioni di si basano sul fatto che OMISSIS abbia offerto in gara un aggio pari al 30%, ossia ribassato di 8 punti percentuali rispetto a quello posto a base d’asta; invece nel modulo dell’offerta economica di OMISSIS la percentuale del 30% non corrisponde alla misura dell’aggio offerto, perché è definita come “il ribasso percentuale offerto” sull’aggio posto a base d’asta. Del resto il par. 17 del disciplinare richiede ai concorrenti di indicare non già la misura percentuale dell’aggio offerto, bensì “l’indicazione della percentuale di ribasso offerta rispetto alla percentuale di base d’asta fissata dall’Amministrazione (38,00%), al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze”. Dunque OMISSIS non ha offerto un aggio pari al 30% (come affermato nelle giustificazioni), bensì un aggio ribassato del 30% rispetto a quello posto a base d’asta, ossia pari al 26,6% (38 – 38×30% = 38 -11,4 = 26,6).
Tale discrasia determina un’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta di OMISSIS, con conseguente inammissibilità della stessa e senza possibilità di invocare il soccorso istruttorio, fermo restando che l’aggiudicazione in favore di OMISSIS è viziata per la carente verifica dell’anomalia dell’offerta.
V) Violazione e/o falsa applicazione dei principi generali in materia di valutazione dell’offerta economicamente piú vantaggiosa; violazione dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016; eccesso di potere per illogicità manifesta e sviamento.
In via subordinata rispetto ai precedenti motivi, finalizzati alla tutela del c.d. interesse finale della ricorrente, si configurano anche altri vizi che comporterebbero l’annullamento della lex specialis e di tutti gli atti di gara.
La lex specialis prevede, ai fini della selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’attribuzione di 80 punti (su 100) per la “qualità tecnica” e di 20 punti per l’offerta economica. Quanto all’offerta economica, il par. 17 del disciplinare richiede ai concorrenti di indicare il corrispettivo richiesto tenendo conto del ribasso offerto sull’aggio posto a base d’asta, nonché degli importi derivanti dal “rimborso spese forfetario” richiesto, costituito dal “corrispettivo in euro, per singolo atto, in ribasso rispetto alla base d’asta fissata dall’Amministrazione (28 euro/cadauno per 41.000 atti annui)”. Quanto all’offerta tecnica, il par. 18 del disciplinare prevede una dettagliata griglia di sub-criteri, con l’attribuzione di ben 27 punti (su 80) in funzione del rialzo sul c.d. “minimo garantito” previsto dal capitolato tecnico, il quale dispone, all’art. 7, che le offerte devono “garantire la riscossione di una percentuale non inferiore al 35% dell’importo degli atti effettivamente affidati …; tale percentuale può essere oggetto di offerta migliorativa”. In sede di chiarimenti la stazione appaltante ha precisato che il “minimo garantito” andava inteso nel senso che, ove l’attività di riscossione svolta non avesse prodotto il minimo garantito indicato dal capitolato, ovvero quello superiore offerto dal concorrente, questi sarebbe stato tenuto a raggiungerlo con risorse proprie, fermo restando che il mancato raggiungimento del “minimo garantito” avrebbe configurato un inadempimento contrattuale che, se reiterato, avrebbe potuto costituire anche causa di risoluzione del contratto.
Tale disciplina è illegittima innanzi tutto perché il rialzo sul minimo garantito è stato inserito tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, attribuendogli un rilievo determinante (27 punti su 80). Difatti, posto che tutti gli altri sub-criteri relativi all’offerta tecnica sono stati congegnati con il sistema “on-off”, era facile prevedere che riguardo a tali criteri tutti i concorrenti avrebbero ottenuto il punteggio massimo, come poi è effettivamente avvenuto. Di conseguenza, sebbene OMISSIS abbia proposto un’offerta economica migliore, tuttavia OMISSIS si è posizionata al primo posto della graduatoria grazie al rialzo offerto di ben 39 punti percentuali sul minimo garantito, garantendo che riscuoterà un importo pari ad almeno il 74% dell’importo totale annuo delle sanzioni affidate, come risultante dal capitolato (ossia euro 1.813.000,00 su 2.450.000,00). Dunque, pur potendo la stazione appaltante prevedere un minimo garantito, sì da assicurarsi che il nuovo gestore raggiunga risultati almeno in linea con quelli delle precedenti gestioni, non è invece ragionevole che il minimo garantito divenga un elemento di valutazione delle offerte, specie se ciò avviene con l’attribuzione di un punteggio decisivo ai fini dell’aggiudicazione. Difatti ciò significa conferire un rilievo determinante a mere previsioni soggettive dei concorrenti in ordine ad una circostanza futura ed incerta, come l’effettiva riscossione di quote superiori rispetto a quelle stimate dalla stessa stazione appaltante. In tal modo, da un lato, si incentivano comportamenti opportunistici da parte dei concorrenti più spregiudicati, che pur di aggiudicarsi l’appalto sono indotti ad offrire elevate percentuali di riscossione senza che l’Amministrazione possa verificare ex ante la serietà ed affidabilità dell’offerta; dall’altro, si inserisce nel rapporto negoziale un elemento di aleatorietà che, eccedendo il rischio d’impresa tipico di ogni appalto, è estraneo alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto.
Né varrebbe a giustificare la scelta della stazione appaltante l’intento di assicurarsi maggiori entrate. Difatti tale intento si persegue attraverso meccanismo del corrispettivo determinato in base all’aggio, perché al gestore del servizio viene riconosciuto un corrispettivo commisurato in percentuale al riscosso, e ciò incentiva il gestore stesso ad impegnarsi per incrementare la riscossione oltre il minimo garantito imposto dal capitolato.
Né tantomeno l’irragionevolezza della scelta dell’Amministrazione potrebbe essere superata osservando che il concorrente che offra percentuali di riscossione insostenibili sarebbe costretto a coprire le eventuali differenze con risorse proprie e, in caso di reiterato inadempimento all’obbligo assunto, andrebbe incontro alla risoluzione del contratto. Difatti, se così fosse, da un lato, si ammetterebbe che l’unica finalità della normativa in materia di gare pubbliche è quella di individuare l’offerta più favorevole, indipendentemente dalla sua serietà; dall’altro, offerte che possono apparire vantaggiosissime, finirebbero in realtà per creare rilevanti problemi.
Anche la ratio del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta – teso a garantire che l’offerta risultata migliore sia anche seria ed affidabile, in quanto anche economicamente sostenibile – conferma che la trasformazione del minimo garantito da obbligo contrattuale a terreno di confronto decisivo per l’affidamento del sevizio, costituisce una scelta irragionevole. Difatti, la percentuale di rialzo sul minimo garantito finisce per essere rappresentata nell’analisi economica dell’offerta complessiva come foriera di maggiori ricavi; ciò in quanto aumentando gli importi teoricamente riscossi, aumenta corrispondentemente il corrispettivo derivante dall’aggio che su tali importi il gestore prevede di riscuotere. In particolare, più il concorrente aumenta la propria stima sulla percentuale che riuscirà a riscuotere, più alto sarà l’importo dichiarato dei ricavi derivanti dall’aggio nella rappresentazione degli elementi economici costitutivi della propria offerta, elementi che la stazione appaltante è chiamata a valutare ex art. 97 del decreto legislativo n. 50/2016. Risulta allora di fatto impossibile una seria verifica dell’anomalia dell’offerta.
Infine il fatto che il rialzo sul minimo garantito incida in modo rilevante sull’equilibrio economico dell’offerta (com’è avvenuto nella fattispecie) palesa che trattasi di un fattore economico dell’offerta e, quindi, la percentuale di minimo garantito avrebbe dovuto, semmai, costituire (unitamente all’aggio proposto e al rimborso spese forfetario richiesto) un elemento di valutazione dell’offerta economica.
3. La Provincia autonoma di Trento si è costituita in giudizio per resistere al ricorso principale e con memoria depositata in data 30 ottobre 2020 ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità dei primi tre motivi di ricorso ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., nella parte in cui preclude al Giudice di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dall’Amministrazione, evidenziando che – in ossequio all’art. 4 della legge provinciale n. 2/2020 e al par. 19 del disciplinare di gara – «il Servizio competente sta attualmente svolgendo le verifiche in ordine all’assenza di motivi di esclusione e al possesso dei requisiti speciali di partecipazione indicati nel disciplinare di gara in capo alla società aggiudicataria».
Nel merito, la Provincia ha eccepito innanzi tutto che, quando nell’offerta sono rilevati vizi puramente formali, l’amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente se accerta il possesso del requisito in capo al concorrente medesimo. Dunque confermare l’esclusione di OMISSIS dopo che era stato accertato in capo ad essa il possesso del requisito di cui al par. 7.1., lett. b), del disciplinare avrebbe rappresentato, da un lato, una sanzione sproporzionata rispetto all’errore commesso e, dall’altro, una violazione del favor partecipationis, specie alla luce dell’orientamento (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 22 marzo 2016, n. 434) che valorizza il possesso in proprio del requisito di partecipazione. Né può ritenersi che la dichiarazione di OMISSIS sia stata integrata dall’Amministrazione, perché la riammissione è stata disposta in ragione del possesso del requisito, accertato d’ufficio sulla base di un principio di prova fornito da OMISSIS, qual è il certificato di iscrizione all’albo, sia pur scaduto.
Al secondo motivo la Provincia ha replicato che il contratto di avvalimento con OMISSIS e la dichiarazione dell’ausiliaria, allegati all’istanza di riammissione di OMISSIS, non sono stati presi in considerazione perché la verifica sulla documentazione relativa all’avvalimento sarà effettuata nella fase successiva all’aggiudicazione.
In replica al terzo motivo la Provincia ha osservato che, stante la richiamata disciplina posta dall’art. 4, comma 1, della legge provinciale n. 2/2020 e dal par. 19 del disciplinare, i concorrenti non erano tenuti a rendere alcuna dichiarazione in merito all’assenza di eventuali cause di esclusione. Inoltre, le segnalazioni della ricorrente comunque non avrebbero potuto determinare l’esclusione automatica di OMISSIS, ma solo una valutazione discrezionale ai fini di un’eventuale esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016; pertanto anche tal riguardo ogni verifica è stata rinviata alla fase successiva all’aggiudicazione.
Riguardo al quarto motivo, la Provincia ha evidenziato che il par. 17 del disciplinare richiede ai concorrenti, nella redazione del modello di offerta economica, di indicare, la “percentuale di ribasso offerta rispetto alla percentuale a base d’asta fissata dall’Amministrazione”, anziché l’aggio offerto, come invece indicato nel modello di offerta economica predisposto in formato excel in base a quanto previsto dal par. 17 del disciplinare e messo a disposizione dei concorrenti. Tuttavia tale errore nella predisposizione del modello non rende indeterminata l’offerta di OMISSIS, sia perché nel disciplinare più volte si parla di aggio e non di ribasso sull’aggio (cfr., ad esempio, pag. 35); sia perché il modello di offerta economica, una volta inserito il valore di aggio desiderato restituisce in ogni caso l’importo a valore corretto, ossia l’importo derivante dall’applicazione dell’aggio indicato dal concorrente come valore assoluto, e non come ribasso sull’aggio posto a base d’asta; sia perché OMISSIS, nell’ambito del procedimento di verifica della congruità dell’offerta, sul presupposto che la cifra da essa indicata nel modello di offerta economica fosse l’aggio offerto (e non il ribasso sull’aggio posto a base d’asta), nelle proprie giustificazioni ha indicato una percentuale del 30%; sia perché il valore del 26,6%, cui si riferisce OMISSIS, non compare in alcun documento di OMISSIS.
Al quinto motivo la Provincia ha replicato che ogni miglioria proposta dal concorrente comporta un costo di cui occorre tener conto e nella fattispecie è stato richiesto ai concorrenti di indicare, sulla base della propria esperienza, la percentuale di riscosso che si impegna ad offrire all’Amministrazione; non si comprende, quindi, perché il minimo garantito dovrebbe essere considerato un aspetto dell’offerta economica, quando l’offerta economica altro non è che il corrispettivo del complesso dell’offerta tecnica proposta dal concorrente. Anche l’assunto per cui la scelta dell’Amministrazione si tradurrebbe una violazione del principio di separazione fra offerta tecnica ed offerta economica è privo di pregio perché tale principio mira a garantire la segretezza dell’offerta economica; dunque, posto che nella procedura per cui è causa sono previsti solo elementi di valutazione di tipo quantitativo/tabellare, non si comprende come l’Amministrazione potesse risultare influenzata dal rialzo offerto sul minimo garantito previsto dal capitolato. Inoltre il seggio di gara ha proceduto in un’unica seduta ad assegnare il punteggio tecnico ed economico sulla base di formule matematiche, senza operare alcuna valutazione discrezionale; pertanto non vi poteva essere alcuna interferenza fra offerta tecnica e offerta economica.
4. OMISSIS con ricorso incidentale depositato in data 11 novembre 2020 ha impugnato gli atti della procedura di gara chiedendone l’annullamento nella parte in cui non dispongono l’esclusione di OMISSIS, nonché del par. 8 del disciplinare, se interpretato nel senso che, ai fini della prova della formalizzazione dei contratti di avvalimento in un momento antecedente alla partecipazione alla gara, prevede modalità ulteriori e diverse dall’apposizione della firma digitale.
5. Preliminarmente OMISSIS deduce che il ricorso principale è inammissibile, per carenza di legittimazione e di interesse, perché OMISSIS avrebbe dovuto essere esclusa per aver riportato più condanne da parte della Corte dei Conti, a causa di gravi inadempimenti e irregolarità nello svolgimento di servizi analoghi a quello per cui è causa, e per aver omesso di dare notizia di tali condanne. Dunque il ricorso incidentale, avendo efficacia paralizzante, deve essere esaminato con priorità. Del resto OMISSIS non trarrebbe alcun vantaggio neppure dall’eventuale indizione di una nuova gara, perché i motivi per cui avrebbe dovuto essere esclusa si riproporrebbero anche nella nuova gara.
6. Quindi OMISSIS avverso gli atti impugnati con il ricorso incidentale deduce le seguenti censure.
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. c- ter), del decreto legislativo n. 50/2016; eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione delle norme sul procedimento.
OMISSIS si è resa responsabile di gravi illeciti professionali in quanto, come rappresentato al seggio di gara nella seduta del 21 luglio 2020, la OMISSIS Credit S.r.l. (ora incorporata da OMISSIS) è stata in più occasioni condannata dalla Corte dei Conti, Sez. Giurisdizionale per la Toscana, per aver malamente gestito il servizio relativo alle procedure sanzionatorie per le violazioni al codice della strada emesse nei confronti di cittadini stranieri residenti all’estero, ad essa affidato da diversi Comuni Italiani. In particolare OMISSIS Credit con la sentenza n. 457/2019 è stata condannata a risarcire al Comune di Castagneto Carducci la somma di € 75.845,43 a titolo di debito per mancata riscossione di sanzioni non giustificabile; con la sentenza n. 370/2019 è stata condannata a risarcire al Comune di Pistoia la somma di € 119.504,53 a titolo di mala gestione in outsourcing del servizio notificazione all’estero e riscossione sanzioni relative a violazione codice della strada accertate nei confronti di veicoli con targa estera o di residenti all’estero; con la sentenza n. 51/2019 è stata condannata a pagare € 36.776,50 a favore del Comune di Castagneto Carducci per irregolarità nella gestione del conto.
Tali pronunce evidenziano gravi irregolarità nella gestione di servizi analoghi a quello per cui è causa ed hanno efficacia escludente in quanto i fatti accertati dal Giudice contabile dimostrano che OMISSIS si è resa colpevole di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, come previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c), e comunque ha dimostrato “significative e persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”, come previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c-ter).
Inoltre – posto che il comma 5, lett c-ter), attribuisce specifica ed autonoma rilevanza escludente alle significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, che abbiano causato “la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili” – OMISSIS avrebbe senz’altro dovuto essere esclusa perché: nella sentenza n. 51/2019 si legge che «OMISSIS Credit non ha proceduto alla notifica di 637 verbali, pratiche tutte discaricate e, per ciò che concerne i verbali affidati prima del 2009, non è stata allegata alcuna documentazione inerente l’impedimento a notificare o altra causa, né ha rilievo quanto dedotto dalla società per i verbali affidati dal 31 ottobre 2009 all’ 1 giugno 2010 per cui non ha proceduto alla notifica in quanto non legittimata da alcun titolo negoziale»; nel giudizio oggetto della sentenza n. 370/2019 la Procura della Corte dei Conti ha contestato ripetute «irregolarità sul codice “non lavorabile” per sanzioni non notificate e discaricate» e nella relazione del magistrato si parla di un «addebito di sanzioni non riscosse per le quali non risulta effettuata alcuna notifica al debitore e delle quali non è stata trasmessa alcuna documentazione giustificativa ed i verbali non notificati e discaricati con il codice “non lavorabile” che ammontava a riscossioni non effettuate pari a € 191.051,30», con conseguente condanna della convenuta a risarcire il rilevante importo di € 119.504,53.
In definitiva – anche a voler ammettere che l’Amministrazione sia tenuta a svolgere una valutazione discrezionale sulla sussistenza dei requisiti di integrità o affidabilità dei concorrenti – la gravità delle condotte contestate dal Giudice contabile rende palese che OMISSIS avrebbe dovuto essere esclusa, e comunque i provvedimenti impugnati sono viziati per carenza di istruttoria e di motivazione, non avendo l’Amministrazione tenuto le predette sentenze nella dovuta considerazione, nonostante le segnalazioni di OMISSIS.
II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e lett. f-bis) del decreto legislativo n. 50/2016, nonché del par. 19 del disciplinare di gara e dell’art. 4, comma 1 L.P. n. 2/2020; eccesso di potere per travisamento ed errore nella valutazione dei presupposti per l’ammissione della ricorrente principale alla gara.
Secondo il par. 19 del disciplinare di gara, “a norma dell’art. 4 comma 1 della L.P. n. 2/2020, l’esame della documentazione amministrativa non comprende le dichiarazioni attestanti l’insussistenza dei motivi di esclusione ed il possesso dei criteri di selezione dei concorrenti e delle imprese ausiliarie che non sono richieste in quanto la partecipazione alla gara equivale a dichiarazione del possesso dei requisiti generali e speciali previsti nel presente Disciplinare”. Dunque OMISSIS – avendo presentato la domanda di partecipazione alla gara senza indicare alcunché in ordine alle predette sentenze della Corte dei Conti – ha falsamente attestato l’insussistenza di gravi illeciti professionali e, quindi, si configura la più grave fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del decreto legislativo n. 50/2016, che sanziona con l’espulsione automatica “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
In ogni caso, OMISSIS avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del decreto legislativo n. 50/2016; difatti la falsa e/o omessa dichiarazione di gravi illeciti professionali configura la causa di esclusione ivi prevista in quanto l’omissione dell’informazione relativa all’esistenza di gravi illeciti professionali o di sentenze di condanna al risarcimento del danno giustifica l’estromissione dalla gara – sia pure a seguito di una valutazione discrezionale – perché impedisce che il processo decisionale della stazione appaltante si svolga in maniera corretta.
III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., nonché dei principi generali in materia di contratti pubblici; violazione e falsa applicazione della legge provinciale n. 2/2020.
Non avendo il disciplinare imposto particolari modalità idonee a dimostrare che la formalizzazione di tale documentazione è antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, vale il principio della libertà delle forme e, quindi, ai fini della prova della data della formalizzazione dei suddetti contratti di avvalimento vale la data dell’apposizione della firma digitale sui contratti stessi. Pertanto il secondo motivo del ricorso principale è privo di fondamento.
In via subordinata, laddove si ritenesse che per la formalizzazione della documentazione relativa all’avvalimento il disciplinare richiede modalità diverse ed ulteriori, il disciplinare sarebbe esso stesso illegittimo, sia perché commina la sanzione espulsiva senza consentire di conoscere preventivamente le modalità da seguire per la formalizzazione della documentazione, sia perché prevede modalità di formalizzazione dei contratti di avvalimento «ulteriori e diverse da quelle ordinariamente previste»; ciò in quanto nelle gare svolte con le modalità tradizionali l’anteriorità del contratto è dimostrata dalla materiale inclusione di tale documento nella documentazione da presentare in sede di gara e nelle gare telematici con il caricamento del contratto sulla piattaforma telematica.
In ogni caso OMISSIS prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte ha trasmesso all’APAC (attraverso AVCPass) la nota in data 7 luglio 2020, con cui ha autocertificato che tutti i documenti relativi all’avvalimento di OMISSIS, correttamente formati, «sono a disposizione presso la sede legale della scrivente per ogni riscontro e/o verifica». Dunque, se tale dichiarazione non fosse ritenuta sufficiente, la clausola sarebbe a maggior ragione illegittima perché ha impedito di caricare il contratto di avvalimento sulla piattaforma informatica.
IV) Inammissibilità dell’offerta della ricorrente principale per indeterminatezza della sua offerta economica.
Secondo quanto dedotto con il quarto motivo del ricorso principale, OMISSIS avrebbe indicato nella propria offerta non un aggio pari al 30%, corrispondente a quello indicato nelle proprie giustificazioni, bensì un aggio ribassato del 30% rispetto a quello a base d’asta, ossia un aggio pari al 26,6%, e da ciò deriverebbe l’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica. Tuttavia nel modulo di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante non era indicato se nell’apposita colonna dovesse essere indicato il ribasso percentuale rispetto al 38% (ossia una percentuale di una percentuale) oppure il valore dell’aggio già ribassato. Dunque OMISSIS, indicando la percentuale del 30%, ha indicato l’aggio offerto (ossia l’aggio ribassato), come risulta dalla colonna “importo a valore corrispondente”, ove è stato indicato l’importo di 735.000,00 euro, che appunto costituisce il 30% del valore annuo da riscuotere pari a 2.450.000,00 euro (2.450.000,00 x 30% = 735.000,00). Pertanto anche il quarto motivo del ricorso principale è infondato.
In via subordinata, qualora il motivo fosse ritenuto fondato, anche OMISSIS avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché anch’essa – al pari di OMISSIS – ha formulato la propria offerta indicando la percentuale del 30% nell’apposita colonna, pur intendendo offrire un aggio del 30%, e non un ribasso del 30% sull’aggio a base di gara.
7. La Provincia di Trento con memoria depositata in data 27 novembre 2020 ha replicato ai primi due motivi del ricorso incidentale osservando che OMISSIS ha trasmesso la sentenza della Corte dei Conti, Sez. III Giurisdizionale Centrale d’Appello, n. 198 del 16 novembre 2020, con cui OMISSIS Credit è stata assolta dagli addebiti ad essa contestati nella sentenza Sez. Giurisdizionale per la Toscana n. 51/2019, e che, stante la già richiamata disposizione del par. 19 del disciplinare, i concorrenti non erano tenuti a rendere alcuna dichiarazione in merito all’assenza di eventuali cause di esclusione dalla gara. Dunque il seggio di gara in applicazione della legge provinciale n. 2/2020, così come ha rimandato alla fase successiva all’aggiudicazione ogni valutazione su quanto segnalato da OMISSIS sul conto di OMISSIS, parimenti ha rinviato ogni valutazione su quanto segnalato da OMISSIS sul conto di OMISSIS. I primi due motivi non possono, quindi, essere accolti sia perché sono tuttora in corso le verifiche previste dal par. 23 del disciplinare di gara, sia perché alle predette segnalazioni comunque non sarebbe conseguita l’automaticamente esclusione dei concorrenti, stante la necessità di una valutazione discrezionale ai fini di un’eventuale esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016.
In replica alla censura formulata con il terzo motivo del ricorso incidentale la Provincia ha eccepito che il disciplinare non richiedeva alcuna specifica formalità ai fini della formalizzazione della documentazione relativa all’avvalimento e, quindi, anche la data risultante dall’apposizione della firma digitale sul contratto di avvalimento e sulla dichiarazione dell’ausiliaria deve ritenersi idonea a dimostrare che tale documentazione è stata formalizzata prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
8. OMISSIS con memoria depositata in data 1° dicembre 2020 ha preliminarmente replicato alla tesi di OMISSIS secondo la quale il ricorso incidentale dovrebbe essere esaminato con priorità, avendo efficacia escludente. Secondo OMISSIS, in caso di ricorsi reciprocamente escludenti (come nel caso in esame), il concorrente escluso ha comunque un interesse strumentale a contestare gli esiti della procedura ai fini della riedizione della stessa e tale interesse non può essere disconosciuto sol perché la causa di esclusione connessa ai gravi illeciti professionali asseritamente commessi da OMISSIS persisterebbe in caso di ripetizione della gara; ciò in quanto tale causa di esclusione non ha carattere automatico, ma postula una valutazione discrezionale dell’Amministrazione, che nella fattispecie non è stata effettuata.
Al primo motivo del ricorso incidentale OMISSIS ha replicato ribadendo che la causa di esclusione ivi invocata non ha carattere automatico, perché il potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza di requisiti di integrità e affidabilità dei concorrenti deve essere esercitato tenendo conto di quanto indicato nelle Linee Guida ANAC n. 6/2016, e comunque nella fattispecie tale potere non è stato esercitato, sia in ragione della peculiare struttura della gara, sia perché essa, non essendo aggiudicataria, non è stata sottoposta alle verifiche sul possesso dei requisiti.
Inoltre – premesso che le sentenze della Corte dei Conti invocate da OMISSIS non sono esecutive, in quanto tempestivamente appellate – il fatto che si tratti di sentenze non esecutive esclude in radice che rilevino ai fini dell’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett.c-ter), del decreto legislativo n. 50/2016. Inoltre il primo degli appelli proposti è stato accolto dalla Sezione Centrale della Corte dei Conti con la sentenza n. 198/2020, con cui OMISSIS è stata assolta da ogni addebito, e tale sentenza consente di anticipare l’esito degli altri due giudizi perché sono sostanzialmente identiche sia le contestazioni della Corte dei Conti, sia le ragioni della condanna in primo grado, sia i motivi di appello. In particolare il Giudice contabile ha ritenuto fondato il motivo di appello incentrato sull’oggettiva ed incolpevole impossibilità di individuare i dati dei soggetti esteri trasgressori (proprietario del veicolo e sua residenza), indispensabili per poter procedere alle attività di recupero, per il rifiuto da parte degli Stati esteri di appartenenza di fornire informazioni in merito. È dunque prevedibile che vengano accolti anche gli altri appelli e, quindi, può escludersi che le altre sentenze di primo grado rilevino ai fini dell’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. c-ter), del decreto legislativo n. 50/2016.
Al secondo motivo del ricorso incidentale OMISSIS ha replicato che ai sensi dell’art. 4 della legge provinciale n. 2/2020 i concorrenti non erano tenuti a compilare il DGUE e, quindi, non era richiesta alcuna dichiarazione esplicativa di eventuali circostanze potenzialmente incidenti sulla valutazione di affidabilità degli stessi; dunque essa al momento della presentazione della propria domanda di partecipazione non era affatto tenuta a far presente l’esistenza delle suddette sentenze del Giudice contabile, né tantomeno ad argomentare in merito alla carattere non ostativo delle stesse ai fini dell’ammissione alla gara. Deve allora escludersi la possibilità di configurare una “omessa dichiarazione” o addirittura una “falsa dichiarazione” circa il possesso dei requisiti.
Al terzo motivo del ricorso incidentale OMISSIS ha replicato che – ferma restando la libertà delle forme lasciata dal disciplinare quanto alla documentazione relativa all’avvalimento (profilo che non è oggetto di contestazione) – non vi è certezza che la documentazione inerente l’avvalimento di OMISSIS sia stata formalizzata nei tempi richiesti dal disciplinare a pena di esclusione; ciò in quanto la dichiarazione dell’impresa ausiliaria reca una data apposta a mano e il contratto di avvalimento risulta firmato digitalmente soltanto dal rappresentante legale di OMISSIS, ma non dal rappresentante legale dall’impresa ausiliaria, e quindi, posto la formalizzazione del contratto si ha solo con la stipula dello stesso (che si verifica solo quando entrambe le parti hanno sottoscritto il documento contrattuale), affinché la firma digitale possa dare certezza della data di formalizzazione del contratto occorre che le sottoscrizioni di tutti i contraenti siano state apposte con la modalità digitale, ma ciò non è avvenuto nel caso in esame. Né può pervenirsi a diverse conclusioni in base alla relazione peritale prodotta da OMISSIS, perché gli accertamenti sulla firma digitale apposta sul contratto di avvalimento e sulla relativa data non consentono di superare l’impossibilità di accertare quando sia stata apposta la firma analogica del rappresentante legale di OMISSIS.
Né tantomeno sono fondate le censure proposte da OMISSIS avverso l’art. 8 del disciplinare. Difatti il disciplinare non ha imposto una specifica modalità di formalizzazione della documentazione relativa agli avvalimenti, lasciando ai concorrenti la possibilità di scegliere qualunque modalità, purché idonea a dare la prova della formalizzazione della documentazione prima della partecipazione alla gara. Quanto poi all’ulteriore censura, secondo la quale sarebbero previste dal disciplinare modalità di formalizzazione dei contratti di avvalimento «ulteriori e diverse da quelle previste ordinariamente», si pone in palese contraddizione con la prima censura, perché OMISSIS dapprima lamenta l’indeterminatezza delle modalità di formalizzazione della documentazione e poi sostiene il contrario, senza considerare che l’art. 8 si limitava a richiedere che i concorrenti fossero in grado di dimostrare – con modalità che ciascuno poteva prescegliere liberamente – di aver formalizzato il rapporto con l’ausiliaria in data antecedente alla partecipazione alla gara.
Al quarto motivo del ricorso incidentale OMISSIS ha replicato che – sebbene nel modello di offerta economica sia richiesto ai concorrenti di indicare il “ribasso percentuale offerto”, e non la “percentuale di aggio offerta” – secondo la tesi della Provincia (fatta propria da OMISSIS) i concorrenti avrebbero dovuto indicare la percentuale di aggio offerta, cosa che OMISSIS avrebbe fatto, perché la percentuale del 30% da essa indicata corrisponde all’aggio da essa offerto. Tuttavia il predetto modello non solo dispone in senso contrario a quanto affermato dalla Provincia, ma soprattutto va letto alla luce del par. 17 del disciplinare, che tra le indicazioni per la compilazione del modello di offerta economica richiedeva di fornire (non la misura percentuale dell’aggio, ma) “l’indicazione della percentuale di ribasso offerta rispetto alla percentuale di base d’asta fissata dall’Amministrazione (38,00%), al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze”. Dunque, a fronte del carattere inequivoco delle richiamate previsioni della lex specialis, a nulla vale la circostanza (pure evidenziata dalla Provincia) che a pag. 35 del disciplinare sia prevista l’esclusione automatica per “la mancata indicazione dell’aggio offerto”.
Né rileva la circostanza che nell’ultima colonna a destra (denominata “importo a valore corrispondente”) del modello compilato da OMISSIS compaia una cifra pari a 735.000,00 euro, corrispondente ad un aggio del 30%; difatti tale circostanza – che a giudizio della Provincia sarebbe decisiva per allineare ciò che OMISSIS ha dichiarato in gara con quanto da essa stessa dichiarato nelle giustificazioni – non risolve il problema dell’incertezza dell’offerta economica di OMISSIS. Difatti i concorrenti, nella redazione del modello predisposto in formato excel dalla stazione appaltante e caricato sulla piattaforma informatica, erano chiamati a compilare soltanto la colonna denominata “ribasso percentuale offerto” e, una volta indicato in tale colonna il relativo valore, era il foglio di calcolo a restituire nella colonna denominata “importo a valore corrispondente” il valore risultante dall’applicazione della formula matematica; dunque non è stata OMISSIS ad inserire il valore risultante nell’ultima colonna. In altri termini, è sbagliata la formula matematica prevista dalla stazione appaltante (e non modificabile in alcun modo dai concorrenti) per il calcolo automatico dei valori risultanti nella colonna denominata “importo a valore corrispondente”, perché tale formula è stata predisposta come se fosse richiesto ai concorrenti di inserire nella colonna denominata “ribasso percentuale offerto” la percentuale di aggio offerta, mentre la lex specialis in realtà richiedeva di indicare la percentuale di ribasso sull’aggio posto a base d’asta. Dunque, da un lato, il foglio di calcolo non è decisivo per individuare la reale volontà negoziale dei concorrenti, dovendosi all’uopo fare riferimento all’unica parte del modello da essi direttamente compilata, ossia la colonna denominata “ribasso percentuale offerto”; dall’altro, risulta confermata la contraddizione tra quanto dichiarato da OMISSIS in gara e nelle proprie giustificazioni.
Né tantomeno può ritenersi che OMISSIS si trovi nella medesima situazione di OMISSIS, di talché anch’essa dovrebbe essere esclusa dalla gara. Posto che neppure OMISSIS ha compilato direttamente la colonna denominata “importo a valore corrispondente”, non vi è alcun atto di gara che possa smentire che OMISSIS intendesse la percentuale del 30% – indicata nel modello di offerta economica – come il “ribasso percentuale offerto” sull’aggio posto a base di gara, e non come la “misura dell’aggio richiesto”. In altri termini OMISSIS non ha mai affermato di offrire un aggio del 30%, perché l’unica volontà da essa manifestata è quella di offrire un ribasso percentuale del 30% sull’aggio posto a base di gara, e quindi il diverso valore risultante nella colonna “importo a valore corrispondente”, non solo non può avere alcun rilievo, ma neppure corrisponde all’effettiva intenzione di OMISSIS.
9. OMISSIS con memoria depositata in data 1° dicembre 2020 – premesso che essa è iscritta all’albo di cui all’art. 53, comma 1, del decreto legislativo n. 446/1997, come accertato dal Servizio appalti – ha replicato al primo motivo del ricorso principale che il contratto stipulato con OMISSIS non prevede l’avvalimento dell’iscrizione al predetto albo e che essa non ha dichiarato in alcun atto di non essere in possesso del requisito dell’iscrizione all’albo, né che tale iscrizione era oggetto di avvalimento da parte di OMISSIS; dunque quanto da essa indicato a pag. 3 della domanda di partecipazione è frutto di un mero errore materiale, immediatamente rilevabile dal contenuto della domanda stessa, anche perché a tale indicazione non è associato il nominativo dell’impresa ausiliaria.
In replica al secondo motivo del ricorso principale OMISSIS – oltre a ribadire che, il disciplinare non richiede di munire di data certa la documentazione relativa all’avvalimento, non specifica cosa debba intendersi per “formalizzazione” della documentazione, non indica particolari modalità da seguire per dimostrare che tale formalizzazione sia avvenuta in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, né prevede il caricamento della documentazione sul sistema informatico utilizzato per la gara (procedimento questo che avrebbe attribuito data certa ai documenti presentati) – ha precisato che il contratto di avvalimento con OMISSIS è stato sottoscritto da entrambe le parti con firma autografa e reca la data del 15 giugno 2020, mentre quello con Safety è stato sottoscritto da entrambe le parti con firma autografa e reca la data del 7 luglio 2020; inoltre il contratto di avvalimento con OMISSIS reca la firma digitale di OMISSIS in data 6 luglio 2020, mentre quello con Safety è stato sottoscritto da entrambe le parti con firma digitale in data 7 luglio 2020.
Fondamentale rilievo assume poi, secondo OMISSIS, la propria attestazione del 7 luglio 2020. Difatti il Servizio appalti, dopo avere ricevuto con tre giorni di anticipo tale attestazione, non ha chiesto di seguire modalità diverse e/o ulteriori per formalizzare la documentazione, facendo quindi intendere che quanto fatto fosse sufficiente rispetto alle previsioni della lex specialis.
Inoltre OMISSIS ha precisato che quanto precede trova conferma nella perizia informatica prodotta in giudizio, avente ad oggetto la data dei documenti digitali relativi ai contratti di avvalimento.
Al terzo motivo del ricorso principale OMISSIS ha replicato evidenziando che il Consiglio di Stato, Sez. V, con l’ordinanza n. 6350 del 30 ottobre 2020 ha accolto la domanda cautelare proposta unitamente all’appello avverso la sentenza del T.A.R. Liguria n. 667/2020 e che in ogni caso l’ANAC non ha avviato il procedimento per l’iscrizione di OMISSIS nel Casellario informatico, ove non risultano neppure annotazioni a carico di Safety.
Inoltre, secondo OMISSIS, essendo la segnalazione trasmessa all’ANAC dal Comune di Albenga coperta dal segreto di ufficio, «il concorrente che ne venga a conoscenza, in qualunque modo ed anche nel corso di altri giudizi, non può farne alcun uso». Dunque – stante anche la violazione dell’art. 3 del Regolamento ANAC sul Casellario informatico, secondo il quale “le informazioni acquisite dall’Autorità nello svolgimento del procedimento di annotazione sono sottratte all’accesso fino al momento in cui le risultanze procedimentali non saranno comunicate alle parti interessate” – OMISSIS non poteva utilizzare la predetta segnalazione e, quindi, la produzione in giudizio di tale documento non può comportare alcun vantaggio per OMISSIS, perché si configura come «un’operazione di puro discredito che non ha nulla a che vedere con la tutela della concorrenza nelle gare d’appalto e comporta la violazione del divieto di abuso del processo».
In replica al quarto motivo del ricorso principale OMISSIS ha ribadito che l’accoglimento di tale motivo comporterebbe anche l’esclusione di OMISSIS.
Infine OMISSIS – oltre ad eccepire l’inammissibilità del quinto motivo del ricorso principale – ha evidenziato che nella stima del minimo garantito non vi è nulla di aleatorio, perché ciascun operatore del settore è in grado di stabilire, in base alla propria esperienza pregressa, qual è la percentuale di procedimenti gestiti che, di regola, si conclude con la riscossione degli importi dovuti. Inoltre, se si trattasse di vera e propria alea, dipendente da eventi imponderabili e imprevedibili circostanze, anche OMISSIS non avrebbe potuto indicare un rialzo del 35%, assai prossimo a quello indicato di OMISSIS.
Né può ritenersi che la lex specialis incentivi comportamenti opportunistici, perché il mancato raggiungimento del minimo garantito comporta che l’aggiudicatario ne risponda con risorse proprie e, nel caso in cui ciò avvenga reiteratamente, l’Amministrazione può procedere alla risoluzione.
Infine la previsione dell’indicazione della percentuale di minimo garantito non comporta l’inserimento di un dato economico nell’offerta tecnica perché tutti i valori economici dipendono unicamente dall’aggio offerto, che doveva essere indicato unicamente nell’offerta economica.
9. OMISSIS – tenuto conto dell’eccezione processuale sollevata dalla Provincia con la memoria depositata in data 30 ottobre 2020 – con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 10 febbraio 2021 ha chiesto l’annullamento degli atti della procedura di gara già impugnati con il ricorso principale, nonché della nota del Servizio appalti in data 24 dicembre 2020, con cui è stato comunicato alla società Trentino Riscossioni che, «a seguito dell’esame della documentazione prodotta dal concorrente OMISSIS S.r.l. anche in riferimento alle due ausiliarie Sfety21 e OMISSIS Collections, sono state concluse con esito positivo le verifiche relative al possesso dei requisiti di partecipazione e all’assenza dei motivi di esclusione in capo all’aggiudicatario», e di ogni ulteriore atto relativo alle verifiche eseguite dalla stazione appaltante, ivi compreso il «provvedimento interno» in data 3 dicembre 2020 a firma del responsabile del procedimento.
10. Degli atti impugnati con i motivi aggiunti OMISSIS chiede l’annullamento deducendo i seguenti motivi.
I) Violazione e/o falsa applicazione del par. 8 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione del par. 14 del disciplinare di gara e dell’art. 83 del decreto legislativo n. 50/2016; eccesso di potere per travisamento dei fatti, motivazione illogica ed incongrua e sviamento.
OMISSIS – oltre a reiterare integralmente l’articolata censura proposta con il primo motivo del ricorso principale – evidenzia una palese contraddizione tra le difese svolte al riguardo dalle controparti e richiama una decisione assunta dal Consiglio di Stato con riferimento ad un caso, pressoché identico a quello in esame, nel quale l’avvalimento proposto dal concorrente era stato ritenuto invalido dalla stazione appaltante ed il concorrente aveva preteso di essere comunque ammesso in gara facendo valere ex post il possesso in proprio del requisito oggetto dell’avvalimento ritenuto invalido (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15 gennaio 2020, n. 386).
II) Violazione e/o falsa applicazione del par. 8 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, comma 5, della legge provinciale n. 2/2020 e del par. 19 del disciplinare di gara; eccesso di potere per omessa istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento.
OMISSIS – oltre a reiterare integralmente la censura proposta con il secondo motivo del ricorso principale – lamenta che l’amministrazione neppure in sede di verifiche successive all’aggiudicazione ha accertato l’inidoneità della documentazione relativa all’avvalimento dell’ausiliaria OMISSIS, omettendo di rilevare che la firma digitale e la connessa “marca temporale” possono dare certezza della data di formalizzazione del contratto soltanto se le sottoscrizioni di tutti i contraenti sono state apposte con modalità digitale, mentre nel caso in esame il contratto di avvalimento con OMISSIS, così come la dichiarazione dell’ausiliaria, risulta sottoscritto dal legale rappresentante dell’ausiliaria solo con firma analogica.
III) Ulteriore violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, commi 1 e 5, della legge provinciale n. 2/2020; violazione del par. 19 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016 e del par. 6 del disciplinare di gara; eccesso di potere per omessa istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento.
OMISSIS – oltre a reiterare integralmente l’articolata censura proposta con il secondo motivo del ricorso principale – evidenzia che l’amministrazione con l’impugnato “provvedimento interno” si è formalmente espressa sulla vicenda che vede coinvolta OMISSIS e l’ausiliaria Safety escludendo la possibilità di configurare un “grave illecito professionale”, rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016, perché non risulta alcuna annotazione nel Casellario informatico e il provvedimento del Comune di Albenga che ha annullato l’aggiudicazione in favore di OMISSIS è tuttora sub iudice. Tuttavia la mancata iscrizione di un fatto nel Casellario non rende inutilizzabile l’informazione perché la previsione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c-bis), del decreto legislativo n. 50/2016 è una norma di chiusura, che impone agli operatori economici di dichiarare tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, la cui rilevanza deve essere apprezzata caso per caso dalla stazione appaltante. Inoltre tra gli illeciti professionali può senz’altro rientrare anche l’aver reso una falsa dichiarazione in una precedente gara, indipendentemente dal fatto che vi sia stata la relativa annotazione nel Casellario.
IV) Ulteriore violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, commi 1 e 5, della legge provinciale n. 2/2020; violazione del par. 19 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione del par. 6 del disciplinare di gara e dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e lett. f-bis), del decreto legislativo n. 50/2016; eccesso di potere per motivazione erronea e comunque insufficiente, contraddittorietà, travisamento dei fatti e sviamento.
In via subordinata – anche a voler ammettere che, come affermato nel suddetto “provvedimento interno”, i concorrenti non fossero tenuti a rendere nella domanda di partecipazione alcuna dichiarazione in merito all’assenza di cause di esclusione – secondo OMISSIS resta il fatto che OMISSIS avrebbero dovuto dare notizia della vicenda che la vede coinvolta unitamente all’ausiliaria Safety in occasione delle verifiche svolte dalla stazione appaltante dopo l’aggiudicazione; difatti il Servizio appalti con nota del 29 settembre 2020 ha espressamente chiesto a OMISSIS di produrre una dichiarazione «attestante la sussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare i motivi di cui alle lettere a), c), c-bis) e c-ter) del comma 5 dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 non ricavabili dal certificato del casellario giudiziale e dal casellario informatico tenuto dall’Osservatorio di ANAC». Ciononostante nel suddetto “provvedimento interno” si legge soltanto che OMISSIS con nota del 12 ottobre 2020 ha dichiarato che «non sussistono motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. a), c), c-bis) e c-ter) del Codice». Dunque non vi è dubbio che tanto OMISSIS – non avendo dato notizia dei provvedimenti adottati dal Comune di Albenga – sia incorsa in un’omissione dichiarativa, di per sé rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del medesimo decreto legislativo. Difatti la dichiarazione non è meramente incompleta, ma volutamente non veritiera, perché OMISSIS era ben consapevole della vicenda in questione, tanto più se si considera che la vicenda stessa era stata formalmente posta all’attenzione della stazione appaltante in corso di gara.
In via ulteriormente subordinata – anche a voler ammettere che il silenzio di OMISSIS sui provvedimenti del Comune di Albenga non configuri una “falsa dichiarazione”, rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del decreto legislativo n. 50/2016, bensì un’omessa dichiarazione, potenzialmente rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del decreto legislativo n. 50/2016 – resta il fatto che nel suddetto “provvedimento interno” l’omessa dichiarazione è stata erroneamente ritenuta inidonea a «spostare le decisioni dell’Amministrazione né a sviarne i contenuti» perché OMISSIS era a conoscenza della circostanza che la vicenda era già stata posta da OMISSIS all’attenzione del Servizio appalti. Difatti la circostanza che il Servizio abbia avuto notizia della vicenda solo grazie alle segnalazioni di OMISSIS avrebbe dovuto costituire, semmai, un’aggravante della condotta di OMISSIS.
11. OMISSIS con memoria di replica depositata in data 12 febbraio 2021, oltre a contestare il carattere escludente del ricorso incidentale di OMISSIS, ha insistito per l’accoglimento del quarto e del quinto motivo del ricorso principale
12. In data 22 febbraio 2021 OMISSIS ha prodotto copia della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1540/2021, depositata in pari data, con la quale è stato respinto l’appello proposto da OMISSIS per la riforma della suddetta sentenza del T.A.R. per la Liguria n. 677/2020.
13. Alla pubblica udienza del 25 febbraio 2021 i difensori della Provincia e di OMISSIS hanno rinunciato ai termini a difesa. Quindi la causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito dalla legge n. 176 del 2020 e modificato con decreto legge n. 183 del 2020.

DIRITTO

1. In via preliminare il Collegio ritiene che la memoria di replica depositata da OMISSIS in data 12 febbraio 2021 non possa essere presa in considerazione.
Difatti, secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 14 gennaio 2021, n. 434), la facoltà di replica discende dall’esercizio della facoltà di controparte di depositare una memoria difensiva prima dell’udienza di merito; pertanto in un caso come quello in esame, nel quale né la Provincia, né OMISSIS si sono avvalse della facoltà di depositare una memoria difensiva, non può consentirsi la produzione di una memoria definita di replica.
2. Ancora in via preliminare, occorre affrontare la questione processuale relativa ai rapporti tra il ricorso principale ed il ricorso incidentale; ciò in quanto OMISSIS sostiene che il proprio ricorso incidentale, avendo efficacia escludente, perché farebbe venir meno anche l’interesse alla ripetizione della gara – andrebbe esaminato con priorità. Questa tesi non può essere accolta, alla luce delle seguenti considerazioni.
La Corte di giustizia dell’Unione Europea, Sezione X, con la sentenza 5 settembre 2019, in C-333/18 – nel decidere la questione rimessa dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza n. 6 del 2018 – ha affermato quanto segue: «L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi».
Alla luce di tali affermazioni questo Tribunale in altre occasioni (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 23 dicembre 2020, n. 215; id., 4 gennaio 2021, n. 1) ha già aderito al prevalente orientamento giurisprudenziale secondo il quale anche nel nostro ordinamento va riconosciuta la rilevanza di interessi legittimi eterogenei nello svolgimento delle gare pubbliche per la scelta del contraente, essendo meritevole di tutela sia l’interesse finale ad ottenere l’aggiudicazione del contratto, sia l’interesse strumentale alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato, e ciò in quanto l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare gli atti del procedimento e di avviare un nuovo procedimento di scelta del contraente. Ne consegue, in ossequio a tale orientamento, «che – non potendo l’accoglimento del gravame incidentale determinare l’improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale la titolarità dell’interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, estranee al rapporto processuale – il rapporto di priorità logica tra ricorso principale ed incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale In altri termini, l’ordo questionum impone oggi di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali. Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).
Pertanto, disattesa la richiesta di OMISSIS, si deve prioritariamente procedere all’esame del ricorso principale.
3. La terza questione processuale da affrontare attiene agli effetti sul presente giudizio della peculiare configurazione della lex specialis, predisposta in applicazione della disciplina di cui all’art. 4 della legge provinciale n. 2/2020 (vigente ratione temporis), secondo il quale: “1. Al fine di semplificare ed accelerare le procedure di scelta del contraente, ridurre gli oneri a carico degli operatori economici, la partecipazione alle procedure equivale a dichiarazione di insussistenza dei motivi di esclusione e di possesso dei criteri di selezione specificati dal bando di gara o dalla lettera di invito. 2. Le amministrazioni aggiudicatrici procedono all’esame delle offerte e, successivamente, al fine della stipula del contratto, verificano l’assenza dei motivi di esclusione e il possesso dei criteri di selezione in capo al solo aggiudicatario e all’eventuale impresa ausiliaria. 3. Le amministrazioni aggiudicatrici verificano l’assenza dei motivi di esclusione e il possesso dei criteri di selezione utilizzando le informazioni disponibili presso banche dati ufficiali richiedendo all’operatore economico, entro dieci giorni dall’aggiudicazione, la presentazione di eventuali ulteriori elementi, nonché dell’ulteriore documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, indicando un termine perentorio compreso tra dieci e venti giorni. 4. Se in sede di verifica, ai sensi del comma 3, la prova non è fornita o non sono confermati l’assenza dei motivi di esclusione e il possesso dei criteri di selezione l’amministrazione aggiudicatrice annulla l’aggiudicazione, esclude il concorrente, escute la garanzia presentata a corredo dell’offerta, se dovuta, non procede al ricalcolo della soglia di anomalia e scorre la graduatoria. L’amministrazione aggiudicatrice segnala il fatto alle autorità competenti. 5. L’amministrazione aggiudicatrice, in ogni caso, può verificare l’assenza dei motivi di esclusione e il possesso dei criteri di selezione in capo agli operatori economici, in qualsiasi momento, se lo ritiene utile ad assicurare il corretto svolgimento della gara. …”.
In ossequio a tale disciplina la stazione appaltante con il verbale della terza seduta di gara, svoltasi in data 24 settembre 2020, ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto in favore di OMISSIS senza aver preventivamente effettuato le verifiche relative all’assenza di motivi di esclusione ed al possesso dei criteri di selezione in capo all’aggiudicataria e alle sue ausiliarie (OMISSIS e Safety). Per tale ragione la Provincia di Trento con memoria depositata in data 30 ottobre 2020 ha eccepito l’inammissibilità dei primi tre motivi del ricorso principale – invocando l’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., nella parte in cui dispone che in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati – perché con tali motivi sono state dedotte censure che, a suo dire, presupponevano l’avvenuta esecuzione delle suddette verifiche da parte della stazione appaltante.
A fronte di tale eccezione OMISSIS ha dapprima concordato con le controparti il rinvio dell’udienza pubblica fissata per l’esame del ricorso principale, nelle more della conclusione delle suddette verifiche, e da ultimo ha impugnato con motivi aggiunti, oltre ai provvedimenti già impugnati con il ricorso principale, anche la nota in data 24 dicembre 2020 – con cui il Servizio appalti ha comunicato a Trentino Riscossioni che, «a seguito dell’esame della documentazione prodotta dal concorrente OMISSIS S.r.l. anche in riferimento alle due ausiliarie Sfety21 e OMISSIS Collections, sono state concluse con esito positivo le verifiche relative al possesso dei requisiti di partecipazione e all’assenza dei motivi di esclusione in capo all’aggiudicatario» – e ogni ulteriore atto relativo alle verifiche eseguite ai sensi dell’art. 4, comma 2, della legge provinciale n. 2/2020, reiterando e sviluppando le medesime censure già dedotte con i primi tre motivi del ricorso principale.
Tenuto conto di quanto precede, sempre in via preliminare il Collegio osserva che è venuto meno l’interesse di OMISSIS all’esame delle censure dedotte con i primi tre motivi del ricorso principale (e con esso l’interesse della Provincia di Trento all’esame della suddetta eccezione processuale), essendosi ormai concentrato l’interesse di OMISSIS sull’esame delle censure dedotte con i corrispondenti motivi aggiunti.
4. Passando all’esame del primo dei motivi aggiunti, OMISSIS contesta la decisione dell’Amministrazione (adottata nella seduta del 21 luglio 2020 e confermata all’esito delle verifiche svolte ai sensi dell’art. 4, comma 2, della legge provinciale n. 2/2020) di riammettere in gara OMISSIS – che (nella seduta del 10 luglio 2020) era stata esclusa per aver indicato nella propria domanda di partecipazione di volersi avvalere di OMISSIS anche con riferimento al requisito di cui al par. 7.1., lett b), del disciplinare (relativo al possesso del “certificato di iscrizione all’albo dei gestori delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e delle entrate dei province e dei comuni all’art. 53, comma 1, del D.lgs. 15.12.1997, n. 446”), pur trattandosi di un requisito per il quale ai sensi dell’art. 89 del decreto legislativo n. 50/2016 e del par. 8 del disciplinare di gara non è ammesso l’avvalimento – autorizzando nel contempo OMISSIS a «depenna[re] il riquadro a pag. 3-5» della propria domanda di partecipazione, ove essa aveva dichiarato di avvalersi di OMISSIS.
A tale censura OMISSIS ha replicato che essa è iscritta all’albo di cui all’art. 53, comma 1, del decreto legislativo n. 446/1997, come accertato dal Servizio appalti, che il contratto stipulato con OMISSIS non prevede l’avvalimento per il requisito di idoneità professionale di cui al par. 7.1., lett b), del disciplinare, e che essa in realtà non ha dichiarato nella propria domanda di partecipazione di non essere in possesso di tale requisito dell’iscrizione al suddetto albo, né che il requisito stesso era oggetto di avvalimento da parte di OMISSIS; dunque quanto indicato a pag. 3 della propria domanda è frutto di un mero errore materiale, immediatamente rilevabile dal contenuto della domanda stessa, anche perché non è stato ivi indicato il nominativo dell’ausiliaria.
La censura è fondata, non essendo condivisibile la tesi sostenuta da OMISSIS nell’istanza di riammissione presentata in data 14 luglio 2020 e fatta propria dalla stazione appaltante, secondo la quale la dichiarazione di avvalimento relativa al requisito di cui al par. 7.1., lett b), del disciplinare era da ritenersi frutto di un mero errore materiale e, come tale, suscettibile di rettifica.
Come ricordato da OMISSIS, la giurisprudenza ha puntualmente definito i limiti entro i quali l’errore materiale del concorrente può legittimare un intervento correttivo. Anche di recente è stato ribadito (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7752) che, «per poter eccezionalmente ammettere la correzione dell’offerta per un asserito errore materiale, è necessario che vi sia la prova certa che si tratti effettivamente di un refuso, dovendo escludersi che per tale via si possa addivenire alla modifica dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra i concorrenti», di talché è ammissibile la rettifica di errori contenuti nell’offerta «a condizione che si tratti di correzione di “errore materiale”, necessariamente riconoscibile, e che non si sostanzi in operazioni manipolative e di adattamento dell’offerta, risultando altrimenti violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza … . Sono perciò rettificabili eventuali errori di scritturazione e di calcolo, ma sempre a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente».
Ciò posto, coglie nel segno OMISSIS quando afferma che nel caso in esame non si configura un errore riconoscibile ictu oculi da parte di chiunque, attraverso la mera lettura della domanda di partecipazione di OMISSIS. Difatti OMISSIS non si è limitata a barrare una casella del modulo predisposto dalla stazione appaltante, ma ha piuttosto provveduto a compilare, per esteso, uno degli appositi riquadri contenuti nel predetto modulo indicando testualmente, tra i requisiti oggetto di avvalimento, il «certificato di iscrizione all’albo dei gestori delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e delle entrate dei province e dei comuni all’art. 53, comma 1 del D.lgs. 15.12.1997, n. 446» (cfr. pag. 3 della domanda di partecipazione). Né può ritenersi che l’errore fosse immediatamente riconoscibile sol perché OMISSIS afferma che a pag. 3 della propria domanda non è specificato il nominativo dell’impresa ausiliaria. Difatti il suddetto riquadro fa parte di un più ampio riquadro nel quale OMISSIS, dopo aver indicato OMISSIS come operatore economico del quale intendeva avvalersi, ha specificato come requisiti oggetto di avvalimento da parte di OMISSIS dapprima il requisito di cui al par. 7.3., lettera d), punto 2, del disciplinare e poi (dopo alcune caselle vuote) quello di cui al par. 7.1., lett b), del disciplinare.
Parimenti coglie nel segno OMISSIS quando afferma che non si configura un errore riconoscibile ex ante, senza un’indagine circa la volontà del concorrente e senza un’attività istruttoria da parte dell’Amministrazione. Difatti, stante la peculiare configurazione della lex specialis – che, in ossequio alla disciplina posta dall’art. 4, comma 1, della legge provinciale n. 2/2020, equipara la partecipazione alla procedura ad una dichiarazione di insussistenza dei motivi di esclusione – la circostanza che OMISSIS possedesse in proprio il requisito di cui al par. 7.1., lett b), del disciplinare non solo non risultava dalla domanda di partecipazione ed è emersa solo a seguito della presentazione dell’istanza di riammissione, ma soprattutto ha richiesto «un’autonoma verifica d’ufficio» da parte del Servizio appalti, perché il certificato di iscrizione all’albo prodotto da OMISSIS in allegato alla propria istanza di riammissione risultava scaduto. Dunque è innegabile che il Servizio appalti ha attinto a fonti di conoscenza estranee alla domanda di OMISSIS, in palese contrasto con quanto affermato dalla giurisprudenza innanzi richiamata in merito alla possibilità di configurare un errore suscettibile di essere rettificato.
Né il fatto che OMISSIS fosse in possesso in proprio del requisito in questione (sul punto, invero, non vi è contestazione) può valere, di per sé, a dimostrare che essa doveva essere riammessa in gara. Rileva al riguardo quanto affermato dal Consiglio di Stato nella pronuncia richiamata da OMISSIS nei motivi aggiunti ed avente ad oggetto un caso nel quale un concorrente, pur avendo in proprio un requisito di partecipazione, aveva dichiarato di voler ricorrere all’avvalimento e, una volta che l’avvalimento era stato ritenuto invalido, aveva preteso di far valere ex post il possesso in proprio del requisito oggetto dell’avvalimento invalido. Secondo tale pronuncia (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 gennaio 2020, n. 386) – il cui testo merita di essere riportato per esteso, stante l’analogia con il caso in esame – «è da ritenere che qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti (producendo altresì tutta la documentazione all’uopo richiesta dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016), non possa poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento. … Non è condivisibile il diverso orientamento giurisprudenziale … fondato sul principio di favor partecipationis, quest’ultimo dovendo essere ragionevolmente contemperato, oltre che col principio della par condicio, anche con i principi generali dell’attività della pubblica amministrazione, rilevando, in particolare, i criteri di economicità e di efficacia, in sintesi di buon andamento dell’azione amministrativa, cui corrispondono, per la parte privata, oneri di correttezza e cooperazione, che culminano nel principio di autoresponsabilità. In forza di tale principio, ognuno deve risentire nella propria sfera giuridica delle conseguenze della mancata adozione della diligenza esigibile nei comportamenti di ciascun soggetto nell’agire sociale e, quindi, nei rapporti con la pubblica amministrazione. In tale ultima prospettiva, esso rinviene il suo fondamento generale negli artt. 2 e 97 della Costituzione e trova applicazione nelle procedure ad evidenza pubblica di scelta del contraente, nelle quali, appunto in forza del principio generale di autoresponsabilità dei concorrenti, ciascuno di questi sopporta le conseguenze, non solo di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (per come fatto palese dalla disposizione riguardante il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017), ma anche delle scelte effettuate al momento di partecipazione alla gara, che abbiano portata sostanziale, in quanto incidenti sull’attività amministrativa del seggio di gara, e della stazione appaltante, nel condurre la procedura di gara. … Tra tali scelte va annoverata anche quella di utilizzare o meno l’istituto dell’avvalimento, in quanto essa comporta che l’attività di valutazione dei requisiti di partecipazione, quindi l’attività di verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88 del codice dei contratti pubblici, nonché della sussistenza di motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80, oltre che – a monte – dell’esistenza delle condizioni formali richieste dall’ Codice dei contratti pubblici, vada fatta nei confronti del soggetto della cui capacità il concorrente ha dichiarato di volersi avvalere. Pertanto, se si consentisse di modificare la dichiarazione di partecipazione da parte del concorrente (anche nei soli limiti dei servizi da prendere in considerazione ai fini dell’ammissione), all’esito dell’attività valutativa svolta dall’amministrazione nei confronti dell’impresa ausiliaria, verrebbe vanificata tale attività e finirebbe compromesso il principio di buon andamento dell’azione amministrativa. … A ciò si aggiunga l’esigenza di tutelare l’affidamento dei concorrenti nella completezza e nella definitività delle dichiarazioni di partecipazione rese da ciascuno degli altri. Tale affidamento – seppure non più rilevante ai fini dell’impugnazione immediata dell’altrui ammissione, a seguito dell’abrogazione dell’art. 120, comma 2, bis Cod. proc. amm. – verrebbe parimenti frustrato da una modificazione della dichiarazione di partecipazione successiva al momento di conclusione della fase di ammissione dei concorrenti; momento, nel quale ciascuno dovrebbe poter essere in grado di sindacare la sussistenza dei requisiti di partecipazione degli altri, così come dichiarati. … Per di più, in caso di avvalimento ritenuto nullo ai sensi dell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016, come accaduto nel caso di specie, si consentirebbe all’impresa concorrente che dovrebbe essere esclusa per mancanza di requisiti, di sanare ex post la situazione sostituendo se stessa all’impresa ausiliaria, così dando luogo ad un’ipotesi di sostituzione non prevista né dalla norma appena detta né dall’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016».
Né tantomeno giova a OMISSIS richiamare la giurisprudenza (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 22 marzo 2016, n. 434) che, avuto riguardo all’applicazione del c.d. soccorso istruttorio, valorizza la prevalenza del dato sostanziale a fronte di irregolarità meramente formali o dell’incompletezza della domanda di partecipazione del concorrente. Difatti – come pure evidenziato da OMISSIS – OMISSIS non ha presentato una domanda di partecipazione incompleta o irregolare (nel qual caso avrebbe potuto ammettersi il soccorso istruttorio), bensì una domanda di partecipazione recante la dichiarazione di avvalersi di altra impresa per un requisito che non consentiva l’avvalimento; dunque il fatto che il Servizio appalti, dopo l’esclusione di OMISSIS abbia «riscontrato d’ufficio l’effettivo possesso del requisito» e, quindi, la superfluità dell’avvalimento dichiarato da OMISSIS, non poteva certo giustificarne la riammissione i gara, perché l’asserita rettifica dell’errore materiale comportava, in realtà, un’inammissibile modifica della domanda di partecipazione.
Da ultimo coglie nel segno OMISSIS anche quando afferma che – a differenza di quanto lascia intendere il verbale della seduta del 21 luglio 2020 – la definitiva riammissione di OMISSIS non era stata imposta con il decreto presidenziale n. 20/2020, perché con tale provvedimento il Presidente di questo Tribunale, accogliendo la domanda di concessione della misura cautelare monocratica, si è limitato a ordinare la riammissione con riserva di OMISSIS, facendo espressamente «salvo l’esito del giudizio cautelare in sede collegiale e della susseguente definizione del giudizio nel merito».
5. Parimenti fondato è il secondo dei motivi aggiunti con cui viene dedotto che il Servizio appalti, neppure in sede di verifiche successive all’aggiudicazione, ha rilevato la non conformità della documentazione relativa all’avvalimento prestato da OMISSIS, prodotta da OMISSIS in allegato alla propria istanza di riammissione in gara, a quanto previsto dal par. 8 del disciplinare. In particolare OMISSIS lamenta che il Servizio appalti non abbia rilevato come il contratto di avvalimento e la dichiarazione dell’ausiliaria risultassero sottoscritti solo con firma analogica (e non con firma digitale) dal legale rappresentante dell’ausiliaria, di talché non era possibile ritenere che tutta la documentazione relativa all’avvalimento di OMISSIS fosse stata formalizzata in un momento antecedente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
In replica a tale censura OMISSIS ha dedotto che – non avendo il par. 8 del disciplinare imposto particolari modalità per dimostrare quando è stata formalizzata la documentazione relativa all’avvalimento – vale il principio della libertà delle forme e, quindi, ai fini della prova della formalizzazione dei contratti di avvalimento in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte (10 luglio 2020), rileva la data dell’apposizione della firma digitale sui contratti stessi.
Giova al riguardo evidenziare che, secondo il par. 8 del disciplinare di gara, i concorrenti in caso di ricorso all’avvalimento avrebbero dovuto indicare nella propria domanda soltanto “la denominazione dell’operatore economico di cui si intende avvalersi e i requisiti oggetto di avvalimento”, fermo restando che il concorrente intenzionato a ricorrere all’avvalimento avrebbe dovuto “formalizzare tutta la documentazione di cui all’art. 89 del Codice in un momento antecedente rispetto a quello di partecipazione alla gara e conservarla nella propria disponibilità sino al momento in cui gliene sarà richiesta la produzione da parte della Stazione appaltante”, con la conseguenza che “la mancata formalizzazione di tutta la documentazione di cui all’art. 89 del Codice in un momento antecedente alla partecipazione alla gara – in quanto comporta il mancato perfezionamento dell’avvalimento e quindi la mancanza del requisito oggetto dello stesso in capo all’impresa ausiliata al momento della partecipazione alla gara – comporta l’esclusione dalla gara stessa o l’annullamento dell’aggiudicazione con applicazione delle sanzioni di cui all’art. 4 comma 4 della L.P. n. 2/2020”).
Ciò posto, è senz’altro condivisibile (e comunque non è contestata da OMISSIS) la tesi di OMISSIS secondo la quale il disciplinare non impone particolari modalità per dimostrare che la formalizzazione della documentazione è antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.
Parimenti coglie nel segno OMISSIS quando nelle proprie difese rammenta che, nel caso di un contratto di avvalimento sottoscritto digitalmente, secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209), «la manipolazione della data della sottoscrizione dell’impresa ausiliata risulta certamente più complessa … . Non può dunque escludersi che il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata, … rilevi, ai sensi dell’art. 2704 cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta».
Tuttavia, come dedotto da OMISSIS, posto che la “formalizzazione” di un contratto si ha solo con la stipula dello stesso – che interviene solo quando tutte le parti hanno sottoscritto il documento che recepisce l’accordo negoziale – affinché la firma digitale e la connessa “marca temporale” diano certezza della data di formalizzazione del contratto occorre che le sottoscrizioni di tutti i contraenti siano state apposte con la firma digitale, che è senz’altro idonea a conferire certezza alla data di sottoscrizione, a differenza della firma analogica. Diverse considerazioni valgono, invece, in presenza di un contratto di cui è certa solo la data della sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa ausiliata, proprio perché apposta con firma digitale, mentre la sottoscrizione dell’impresa ausiliaria è apposta solo con firma analogica.
Vi è, quindi, motivo di ritenere che, in applicazione par. 8 del disciplinare, l’aggiudicazione disposta in favore OMISSIS avrebbe dovuto essere annullata, anche perché l’aggiudicataria non ha provato di aver formalizzato tutta la documentazione di cui all’art. 89 del decreto legislativo n. 50/2016 in un momento antecedente a quello della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Difatti la dichiarazione di OMISSIS reca solo una sottoscrizione analogica ed una data apposta a mano, mentre il contratto di avvalimento reca la firma digitale del legale rappresentante di OMISSIS e la firma analogica del legale rappresentante di OMISSIS. Pertanto la sola firma digitale apposta del legale rappresentante di OMISSIS dà certezza della data di sottoscrizione da parte di quest’ultimo, ma non della data in cui il contratto è stato sottoscritto dal legale rappresentante di OMISSIS e, quindi, della data di formalizzazione del contratto.
6. L’accoglimento del secondo motivo aggiunto rende necessario procedere all’esame del terzo motivo del ricorso incidentale, con cui OMISSIS censura direttamente il par. 8 del disciplinare, lamentando che ivi è comminata la sanzione dell’esclusione dalla gara, senza però consentire ai concorrenti di conoscere preventivamente le modalità da seguire per la formalizzazione della documentazione relativa all’avvalimento, e che la formalizzazione di tale documentazione è disciplinata diversamente da quanto accade nelle gare che si svolgono con modalità tradizionali, nelle quali la prova della formalizzazione della documentazione in un momento antecedente alla partecipazione alla gara è invece data dall’inclusione della documentazione stessa tra i documenti da presentare in gara, e nelle gare telematiche, nelle quali la prova è data dal caricamento della documentazione sulla piattaforma telematica.
Come già evidenziato, il par. 8 del disciplinare si limita a richiedere ai concorrenti di “formalizzare tutta la documentazione di cui all’art. 89 del Codice in un momento antecedente rispetto a quello di partecipazione alla gara” – senza specificare le modalità di formalizzazione di tale documentazione e, soprattutto, senza specificare le modalità di attribuzione della data certa alla documentazione stessa – e sanziona espressamente con l’esclusione dalla gara il mancato adempimento di tale prescrizione. Dunque il disciplinare non ha imposto una specifica modalità di formalizzazione della documentazione, lasciando ai concorrenti la possibilità di scegliere qualunque modalità, purché idonea a provare che la formalizzazione è intervenuta prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Risulta allora evidente che la sanzione espulsiva non è affatto irragionevole, perché consegue all’inadempimento di una prescrizione che, a sua volta, non è irragionevole. Difatti ai concorrenti non è stata imposta una determinata modalità di formalizzazione della documentazione, ma è stato richiesto soltanto di scegliere una modalità che garantisse la possibilità di provare che la documentazione era stata formalizzata prima della partecipazione alla gara, come accade, ad esempio, nel caso in cui il contratto di avvalimento risulti sottoscritto da tutti i contraenti mediante la firma digitale.
Parimenti infondata è l’ulteriore censura dedotta da OMISSIS, perché la disciplina posta dal par. 8 è coerente con la disposizione dell’art. 4 della legge provinciale n. 2/2020, secondo il quale “la partecipazione alle procedure equivale a dichiarazione di insussistenza dei motivi di esclusione e di possesso dei criteri di selezione specificati dal bando di gara o dalla lettera di invito”. Difatti per dare attuazione a tale disposizione il disciplinare si limita a richiedere ai concorrenti di indicare solo “la denominazione dell’operatore economico di cui si intende avvalersi e i requisiti oggetto di avvalimento”, così precludendo inevitabilmente la possibilità di provare la data della formalizzazione della documentazione relativa all’avvalimento attraverso l’inclusione della stessa tra i documenti da presentare al momento della partecipazione alla gara, come invece accade nelle gare che si svolgono con modalità tradizionali, o mediante il caricamento della documentazione sulla piattaforma telematica, come avviene nelle gare telematiche.
7. Tra le restanti censure formulate da OMISSIS con i motivi aggiunti è fondata quella con viene dedotta la violazione del par. 19 del disciplinare, secondo il quale “Ai sensi dell’art. 4 comma 5 della L.P. n. 2/2020, la stazione appaltante può verificare l’assenza dei motivi di esclusione ed il possesso dei criteri di selezione in qualsiasi momento in capo a qualsiasi concorrente (ed eventuale Impresa ausiliaria) se lo ritiene utile ad assicurare il corretto svolgimento della gara: in tal caso procede secondo quanto indicato al paragrafo 23 del presente Disciplinare”, nonché dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del decreto legislativo n. 50/2016, nella parte in cui dispone che la stazione appaltante esclude dalla gara l’operatore economico che “abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
A tal riguardo si deve evidenziare che, secondo la prevalente giurisprudenza (da ultimo, T.A.R. Toscana Firenze, Sez. I, 30 dicembre 2020, n. 1755), che il Collegio condivide, la mancata iscrizione della decadenza da una precedente aggiudicazione nel Casellario informatico non rende inutilizzabile l’informazione da parte della stazione appaltante; ciò in quanto la disposizione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del decreto legislativo n. 50/2016 costituisce una «norma di chiusura che impone agli operatori economici di dichiarare tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione la cui rilevanza deve essere apprezzata caso per caso dalla Stazione appaltante (e non a priori dall’ANAC)»; inoltre, «secondo quanto recentemente stabilito dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di stato nella sentenza n. 16 del 2020, può costituire fonte degli obblighi informativi rilevanti ai fini della ammissione alla gara anche la stessa lex specialis la quale nella specie chiedeva ai concorrenti di effettuare una dichiarazione omnicomprensiva di tutte le situazioni potenzialmente incidenti sul corretto svolgimento della procedura senza effettuare alcun filtro preventivo di rilevanza».
Occorre poi evidenziare che il Servizio appalti con nota del 29 settembre 2020 ha espressamente chiesto a OMISSIS di produrre una dichiarazione «attestante la sussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare i motivi di cui alle lettere a), c), c-bis) e c-ter), del comma 5 dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 non ricavabili dal certificato del casellario giudiziale e dal casellario informatico tenuto dall’Osservatorio di ANAC», ma – come si legge nell’impugnato “provvedimento interno” – OMISSIS con nota del 12 ottobre 2020 ha dichiarato che «non sussistono motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. a), c), c-bis) e c-ter) del Codice», senza fare alcun cenno ai provvedimenti adottati nei suoi confronti dal Comune di Albenga (ossia l’annullamento dell’aggiudicazione in precedenza disposta in favore di OMISSIS e la segnalazione di OMISSIS e Safety all’ANAC ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico).
Ciò posto, non vi è dubbio che OMISSIS – non avendo dato notizia al Servizio appalti dei provvedimenti adottati nei suoi confronti dal Comune di Albenga – sia incorsa in un’omissione dichiarativa rilevante ai sensi e per gli effetti del predetto art. 80, comma 5, lett. c-bis). Difatti – mentre può ritenersi che, stante la già ricordata disposizione dell’art. 4 della legge provinciale n. 2/2020 (secondo il quale “la partecipazione alle procedure equivale a dichiarazione di insussistenza dei motivi di esclusione e di possesso dei criteri di selezione specificati dal bando di gara o dalla lettera di invito”), OMISSIS fosse tenuta a notizia dei suddetti provvedimenti al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara – non vi è ragione alcuna per ritenere che OMISSIS non fosse tenuta a dichiarare l’esistenza di tali provvedimenti in sede di verifiche sulla sussistenza di cause di esclusione, stante l’inequivocabile tenore della richiesta formulata dal Servizio appalti con la nota del 29 settembre 2020, che non contiene alcun riferimento ai provvedimenti adottati dal Comune di Albenga.
Risulta, altresì, palesemente illegittimo l’impugnato “provvedimento interno”, nella parte in cui il silenzio di OMISSIS sui provvedimenti del Comune di Albenga viene considerato non idoneo a «spostare le decisioni dell’Amministrazione» sol perché l’Amministrazione era già al corrente della vicenda grazie alle segnalazioni pervenute da OMISSIS in corso di gara. Coglie infatti nel segno OMISSIS quando afferma che la circostanza che il Servizio appalti avesse in precedenza avuto notizia della vicenda grazie alle segnalazioni di un altro concorrente (la stessa OMISSIS) costituisce – semmai – un’aggravante della condotta omissiva di OMISSIS, il cui silenzio appare frutto dell’intento di ostacolare il corretto svolgimento della valutazione del Servizio appalti sulla possibile rilevanza di un illecito professionale di natura non trascurabile; ciò in quanto la stessa OMISSIS con la memoria depositata in data 1° dicembre 2020 ha eccepito che la segnalazione trasmessa all’ANAC dal Comune di Albenga è coperta dal segreto d’ufficio e, quindi, «il concorrente che ne venga a conoscenza, in qualunque modo ed anche nel corso di altri giudizi, non può farne alcun uso». Vi è allora motivo di ritenere che proprio le eccezioni sollevate in giudizio da OMISSIS in ordine all’inutilizzabilità delle segnalazioni di OMISSIS, aventi ad oggetto i provvedimenti adottati dal Comune di Albenga (unitamente all’espressa richiesta formulata dal Servizio appalti con la predetta nota del 29 settembre 2020), imponessero a OMISSIS quantomeno di dare notizia al Servizio appalti dell’esistenza di tali provvedimenti.
8. L’accoglimento delle censure fin qui esaminate comporta l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di OMISSIS e, quindi, si rende necessario procedere all’esame delle restanti censure dedotte con il ricorso incidentale.
9. Con i primi due motivi del ricorso incidentale viene dedotto che OMISSIS avrebbe dovuto essere esclusa: ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016, per essersi resa responsabile di “gravi illeciti professionali”, perché in più occasioni è stata condannata dalla Corte dei Conti per aver malamente gestito il servizio relativo alle procedure sanzionatorie per le violazioni al codice della strada emesse nei confronti di cittadini stranieri residenti all’estero, ad essa affidato da diversi Comuni; ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), del decreto legislativo n. 50/2016, perché le carenze nell’esecuzione dei contratti con tali Comuni hanno causato “la condanna al risarcimento del danno” da parte del Giudice contabile; ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis), del decreto legislativo n. 50/2016 o dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del medesimo decreto legislativo, perché avendo presentato la domanda di partecipazione alla gara senza comunicare alcunché in ordine alle predette sentenze della Corte dei Conti ha falsamente attestato l’insussistenza di cause di esclusione costituite dai precedenti gravi illeciti professionali e, quindi, si configura anche la più grave fattispecie della “falsa dichiarazione”.
In via preliminare, tali censure – in accoglimento dell’eccezione processuale sollevata sia dalla Provincia di Trento con la memoria depositata in data 27 novembre 2020, sia da OMISSIS con la memoria depositata in data 1° dicembre 2020 – devono essere dichiarate inammissibili ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., nella parte in cui dispone che in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.
Al riguardo si deve ribadire che, ai sensi della già ricordata disposizione dell’art. 4, comma 2, della legge provinciale n. 2/2020, il Servizio appalti era tenuto a verificare l’assenza dei motivi di esclusione e il possesso dei criteri di selezione “in capo al solo aggiudicatario e all’eventuale impresa ausiliaria”. Dunque, posto che non è mai stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore di OMISSIS, allo stato ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm. è radicalmente precluso a questo Tribunale verificare l’eventuale sussistenza delle cause di esclusione di OMISSIS denunciate da OMISSIS.
Né può il Collegio verificare – come pure richiesto dal difensore di OMISSIS nel corso della discussione orale svoltasi all’udienza pubblica del 25 febbraio 2021 – se l’applicazione della disposizione dell’art. 4, comma 2, della legge provinciale n. 2/2020 determini, a livello processuale, un’ingiustificata disparità di trattamento ed una lesione del diritto di difesa dell’impresa aggiudicataria della gara, perché quest’ultima nel caso di impugnazione della propria aggiudicazione non potrebbe dedurre (a differenza della seconda classificata) censure volte a dimostrare che la seconda classificata non è in possesso dei richiesti requisiti di partecipazione. Difatti la disposizione dell’art. 4, comma 2, della legge provinciale n. 2/2020 è stata recepita nel par. 23 del disciplinare di gara, ma OMISSIS con il proprio ricorso incidentale ha impugnato il disciplinare di gara solo limitatamente al par. 8 (ossia nella parte relativa alla formalizzazione della documentazione relativa all’avvalimento). Deve allora ritenersi, da un lato, che OMISSIS, per far valere la predetta ingiustificata disparità di trattamento e la lesione del proprio diritto di difesa, avrebbe dovuto impugnare con ricorso incidentale anche il par. 23 del disciplinare di gara, chiedendone l’annullamento; dall’altro, che questo Tribunale non possa procedere d’ufficio a verificare la legittimità costituzionale delle ricadute sul piano processuale della peculiare disciplina procedurale posta dall’art. 4, comma 2, della legge provinciale n. 2/2020, perchè l’eventuale questione di legittimità costituzionale non sarebbe comunque rilevante nel presente giudizio, stante l’impossibilità di disapplicare la disciplina posta dal par. 23 del disciplinare di gara (non avendo quest’ultimo natura regolamentare).
10. L’ultimo motivo dedotto con il ricorso incidentale è stato formulato da OMISSIS per il caso in cui il Collegio avesse ritenuto fondato il quarto motivo del ricorso principale. In particolare – per il caso in cui fosse stata ritenuta fondata la censura secondo la quale OMISSIS avrebbe indicato nella propria offerta non un aggio pari al 30%, corrispondente a quello indicato dalla stessa OMISSIS nelle proprie giustificazioni, bensì un aggio ribassato del 30% rispetto a quello a base d’asta, ossia un aggio pari al 26,6%, così determinando assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica – la stessa OMISSIS ha dedotto che anche OMISSIS avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, perché anch’essa ha formulato la propria offerta indicando la percentuale del 30% nell’apposita colonna, pur intendendo offrire un aggio del 30%, e non un ribasso del 30% sull’aggio a base di gara.
Tuttavia l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti determina il venir meno dell’interesse di OMISSIS all’esame delle restanti censure dedotte con il ricorso principale, ivi compresa quella dedotta con il quarto motivo. Pertanto neppure OMISSIS ha interesse all’esame dell’ultimo motivo del ricorso incidentale, perché ai sensi dell’art. 42, comma 1, cod. proc. amm., a mezzo di ricorso incidentale possono essere proporre le domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale.
11. In via subordinata, seppure si ritenesse che l’ultimo motivo del ricorso incidentale ha un’autonoma rilevanza, comunque lo stesso non potrebbe essere accolto alla luce delle condivisibili considerazioni svolte da OMISSIS nella memoria depositata in data 1° dicembre 2020.
Ritiene infatti il Collegio che – a prescindere da ogni considerazione circa le contrapposte tesi che emergono dagli atti di causa: quella della Provincia, secondo la quale, sebbene nel modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante sia richiesto ai concorrenti di indicare il “ribasso percentuale offerto” (e non la “percentuale di aggio offerta”), tuttavia i concorrenti avrebbero dovuto indicare nell’apposita colonna (denominata “ribasso percentuale offerto”)la percentuale di aggio offerta; e quella di OMISSIS, secondo la quale il predetto modello va letto alla luce del par. 17 del disciplinare di gara, che tra le indicazioni per la compilazione del modello di offerta economica richiedeva di fornire (non la misura percentuale dell’aggio, ma) “l’indicazione della percentuale di ribasso offerta rispetto alla percentuale di base d’asta fissata dall’Amministrazione (38,00%), al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze”, e quindi i concorrenti avrebbero dovuto indicare nella suddetta colonna il ribasso percentuale offerto – resta il fatto che, non avendo l’Amministrazione proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta di OMISSIS, quest’ultima non si trova nella medesima situazione di OMISSIS. Dunque non si comprende perché anche OMISSIS dovrebbe essere esclusa dalla gara, come invece sostenuto da OMISSIS nell’ultimo motivo del ricorso incidentale.
12. In ragione di tutto quanto precede, il ricorso per motivi aggiunti proposto da OMISSIS deve essere accolto e, per l’effetto, si deve disporre l’annullamento del verbale della seconda seduta di gara, svoltasi in data 21 luglio 2020, con cui è stata disposta la riammissione di OMISSIS, del verbale della terza seduta, svoltasi in data 24 settembre 2020, con cui è stata disposta l’aggiudicazione in favore di OMISSIS, della nota del Servizio appalti del 24 dicembre 2020, con cui è stata comunicata a Trentino Riscossioni la conclusione, con esito positivo, delle verifiche relative al possesso dei requisiti di partecipazione e all’assenza dei motivi di esclusione in capo all’aggiudicataria, nonché del «provvedimento interno» del 3 dicembre 2020, con assorbimento delle restanti censure.
Il ricorso principale deve essere dichiarato integralmente improcedibile, perché l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti determina il venir meno dell’interesse di OMISSIS anche all’esame delle restanti censure dedotte con il ricorso principale.
Il ricorso incidentale proposto da OMISSIS deve essere dichiarato in parte inammissibile, in parte improcedibile e in parte deve essere respinto perché infondato.
13. In applicazione della regola della soccombenza le spese del presente giudizio, liquidate nella misura indicata nel dispositivo, devono essere poste a carico della Provincia di Trento e della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige / Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 147 del 2020, nonché sul ricorso per motivi aggiunti e sul ricorso incidentale in epigrafe indicati, dichiara improcedibile il ricorso principale, accoglie il ricorso per motivi aggiunti come indicato in motivazione, e dichiara il ricorso incidentale in parte inammissibile, in parte improcedibile e in parte lo respinge perché infondato. Per l’effetto annulla gli atti della procedura di gara indicati in motivazione.
Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata al pagamento delle spese di lite, complessivamente liquidate in misura pari ad euro 6.000,00 (seimila/00), di cui 3.000,00 (tremila/00) a carico dell’amministrazione resistente e 3.000,00 (tremila/00) a carico della controinteressata, oltre accessori di legge. Dispone altresì la restituzione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, tramite Microsoft Teams, secondo quanto previsto dal combinato disposto dell’articolo 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito dalla legge n. 176 del 2020 e modificato con decreto legge n. 183 del 2020, e dell’art. 4, comma 1, quarto periodo e seguenti del decreto legge n. 28 del 2020, convertito dalla legge n. 70 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Grazia Flaim, Presidente FF
Carlo Polidori, Consigliere, Estensore
Cecilia Ambrosi, Consigliere

IL SEGRETARIO