Automatica esclusione dalla gara in presenza dell’annotazione per falsa dichiarazione presso il Casellario Informatico dell’ANAC, anche se intervenuta in corso di gara

L’intervenuta annotazione/iscrizione interdittiva nel Casellario ANAC costituisce un autonomo e automatico motivo di esclusione che comporta un effetto espulsivo immediato dal momento di inizio dell’iscrizione e fino a quando essa permane nel casellario informatico, anche nell’ipotesi in cui sopravvenga in corso di gara ai sensi dell’art. 80, comma 6

TAR PIEMONTE, TORINO, SEZ. I, 1° MARZO 2021, NN. 218 E 220

Le sentenze in commento si inseriscono in un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, formatosi sulla portata escludente della annotazione/iscrizione nel casellario informatico dell’Anac per effetto della produzione in sede di gara di false dichiarazioni o falsa documentazione, la quale riverbera i suoi effetti sulle procedure di gara ancora in itinere ovvero già aggiudicate (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V., 3 settembre 2018, n. 5142; Id., 28 dicembre 2017, n. 6135; Id., sez. III, 21 luglio 2017 n. 3614; Id., sez. V, 23 febbraio 2017 n. 852; Cons. Stato, Ad. Plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n. 8; Deliberazione ANAC n. 893 del 17 ottobre 2018; Deliberazione ANAC n. 337 del 10 aprile 2019).

Come emerge anche dal ragionamento condotto dai giudici del T.a.r. Piemonte, tale orientamento poggia sulla formulazione testuale dell’art. 80, comma 5, lett. f-ter), d.lgs. n. 50/2016, il quale nell’imporre l’esclusione dell’operatore economico “iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti” fissa altresì il periodo di rilevanza della causa di esclusione in esame, stabilendo che la stessa trovi applicazione “fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”; e dell’art. 80, comma 6, il quale a sua volta riconosce alle stazioni appaltanti la facoltà di escludere l’operatore economico “in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”, ivi compresa, quindi, anche quella attinente alle ipotesi di falsità sopra citate (c.d. principio di necessaria continuità del possesso dei requisiti). Più nello specifico, il comma 6 dell’art. 80 implica che “i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, ma anche per tutta la durata della procedura stessa, fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dell’appalto”.

Dal combinato disposto delle disposizioni sopra richiamate, deriva dunque che “l’intervenuta iscrizione interdittiva nel casellario Anac costituisce un autonomo motivo di esclusione che, come tale, comporta un effetto espulsivo immediato dal momento di inizio dell’iscrizione e fino a quando essa opera nel casellario informatico, cosicché la sua sopravvenienza, in qualsiasi momento della procedura, comporta l’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 6”.

Pertanto, l’automatismo escludente dell’annotazione/iscrizione ANAC trova ormai pacifica conferma in una giurisprudenza sempre più consolidata (TAR Liguria, Genova, Sez. I, Ordinanza 1° marzo 2021, n. 156; TAR Liguria, Genova, Sez. I, 28 gennaio 2021, n. 70; Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2021 n. 386; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4 febbraio 2019, n. 589, confermata da Cons. Stato, Sez. V, 16 dicembre 2019, n. 8514), che così statuisce: “(…) La sanzione Anac in parola, comportando l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche, comporta, come effetto automatico, l’incapacità a contrarre con la p.a. nel periodo temporale di efficacia della sanzione. Né è possibile ritenere tale misura applicabile solo se interviene entro la scadenza del termine di presentazione delle offerte e reputarla, invece, irrilevante se emessa successivamente. Il Consiglio di Stato ha, infatti, chiarito che l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche rappresenta “una misura restrittiva che riguarda non il micro-mercato della singola gara e del figurato conseguente contratto, dove l’omissione è avvenuta (e rispetto alla quale già l’esclusione disposta dalla stazione appaltante ha raggiunto l’effetto impeditivo), bensì il ben più ampio mercato generale di tutte le gare per contratti pubblici”. Tale misura ha un effetto dirompente “sulla capacità settoriale di agire dell’impresa, perché comunque presunta sospettabile di inaffidabilità morale in tema di gare pubbliche”. […] Tale misura restrittiva operando, quindi, per tutte le gare per contratti pubblici anche in atto, trova immediata applicazione anche nel caso di specie, senza che abbia rilevanza la circostanza che siano scaduti i termini per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Qualora si ritenesse, come fa la controinteressata, che l’obbligo dichiarativo opererebbe solo entro la scadenza dei termini per la presentazione della domanda, si limiterebbe ingiustamente l’operatività, comunque, del principio di buona fede, legittimando condotte anche opportunistiche che, comunque, potrebbero condurre la stazione appaltante a scegliere un operatore economico non pienamente affidabile. Conferma di tale impostazione deriva, oltre che dalla applicazione rigorosa del principio di buona fede alle gare pubbliche, anche dall’art. 80, comma 6, secondo cui le “stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”. Nel comma 5, lett. f), come visto, è richiamata, quale causa di esclusione, “altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione”. […] A identica soluzione, peraltro, si giunge anche in considerazione del fatto che la sanzione Anac ha comportato, sia pur temporaneamente, la perdita dei requisiti di partecipazione, così violando il principio, secondo cui i partecipanti alle gare pubbliche devono possedere i requisiti di partecipazione lungo tutto l’arco della procedura di gara. In tal senso, sin dall’Adunanza Plenaria n. 8/2015, è stato ripetutamente affermato che i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dagli offerenti, senza soluzione di continuità, dal giorno di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla gara, per tutta la durata di questa, fino all’aggiudicazione definitiva, alla stipula del contratto, nonché durante la sua esecuzione (cfr. anche Consiglio di Stato, sez. VI, 25/09/2017, n. 4470). Nel caso di specie, la sanzione Anac ha comportato, comunque, il venir meno, per un determinato periodo temporale, dei requisiti di partecipazione in capo all’aggiudicataria. Ne consegue, pertanto, che il ricorso va accolto anche sotto tale profilo”.

Del resto, che l’iscrizione/annotazione debba sfociare nella esclusione automatica dell’operatore economico trova conferma anche in alcune decisioni assunte sul tema dalla stessa ANAC, la quale ha affermato che: “(…) l’effetto escludente si produce quando ricade nel periodo di efficacia della sanzione non solo il termine di presentazione delle offerte (momento rispetto al quale va valutato il possesso dei requisiti ai fini dell’ammissione alla gara) ma anche lo svolgimento del controllo dei requisiti dell’aggiudicatario al cui esito positivo è condizionata l’efficacia dell’aggiudicazione (…)” (cfr. Delibera ANAC n. 73 del 7 febbraio 2019; Delibera ANAC n. 1031 del 30 ottobre 2019).

Sulla scorta di tali considerazioni, è stata pertanto respinta la tesi contraria della Società interdetta, che sosteneva invece che la sanzione non avesse rilevanza né per le gare cui quest’ultima avesse preso parte prima di essere iscritta nel casellario, né per quelle scadute nel periodo durante il quale il provvedimento interdittivo non era iscritto nel casellario, perché sospeso del Giudice Amministrativo (come nel caso di quella oggetto di questo giudizio), e che comunque essa non avesse valenza immediatamente escludente, bensì dovesse essere sottoposta a valutazione della Stazione appaltante, anche alla luce delle misure di self cleaning adottate nel frattempo.

Né sono state ritenuti più convincenti gli ulteriori argomenti sull’asserito contrasto con le disposizioni nazionali ed eurounitarie dell’art. 80, comma 6 che, a dire del Collegio, “resta immune dai rilievi di incostituzionalità e di asserito contrasto con i principe della direttiva 2014/24/UE e del diritto europeo”.