Clausola escludente contra legem: funzionamento dell’istituto della nullità nei rapporti amministrativi e rimedi processuali

Al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem non vi è l’onere per l’impresa di proporre ricorso, poiché la clausola in quanto inefficace e improduttiva di effetti deve intendersi come non apposta

Commento a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 16 ottobre 2020, n. 22

1. Premessa

Con sentenza non definitiva 17 marzo 2020, n. 1920 (commentata su questo sito in data 2 aprile 2020, I. Picardi, Possesso di attestazione SOA come condizione per accedere all’istituto dell’avvalimento: causa di esclusione “atipica” o mera regolamentazione delle modalità di avvalimento in corso di gara? La parola alla Plenaria, cui si rinvia per ulteriori approfondimenti), la quinta sezione del Consiglio di Stato ha chiesto alla Plenaria di chiarire:

a) se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale;

b) in particolare, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti già in possesso di una propria attestazione.

In sintesi, la controversia esaminata dal Consiglio di Stato traeva origine dall’esclusione da una gara di lavori indetta dal Ministero della Difesa della parte appellata, in quanto carente in proprio di attestazione SOA, sebbene la stessa si fosse avvalsa per la partecipazione dei requisiti di altra impresa. La decisione dell’amministrazione si era fondata su una clausola del bando che riconosceva ai concorrenti la possibilità di «soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nel presente disciplinare di gara, avvalendosi dell’attestazione SOA di altro soggetto» ma prevedeva al contempo che «ai sensi del combinato disposto degli articoli 84 e 89, comma 1 del Codice i concorrenti che ricorrono all’istituto dell’avvalimento devono, pena esclusione, essere in possesso di propria attestazione SOA».

In sede di impugnazione del provvedimento di esclusione, il T.a.r. per la Toscana (sez. II, 13 marzo 2019, n. 356) ha accolto il ricorso sul presupposto che la clausola sopra richiamata fosse affetta da nullità, per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (c.d. principio di tassatività delle cause di esclusione), poiché diretta ad introdurre un requisito di partecipazione ulteriore rispetto a quelli prescritti dalla legge. La conseguenza che se ne ritraeva sul piano processuale era l’ammissibilità del ricorso, ancorchè proposto dopo la scadenza del termine per impugnare le previsioni del bando immediatamente escludenti ex art. 120, comma 5 c.p.a., essendo stata la clausola in contestazione ritenuta nulla – e non annullabile – e trovando, pertanto, applicazione la disciplina di cui all’art. 31, comma 4, c.p.a. (in termini analoghi, cfr. Cons. di Stato, 23 agosto 2019, n. 5834, citata anche dal T.a.r. per la Toscana nella propria decisione).

In sede di appello, il Consiglio di Stato ha deciso invece di rimettere la questione all’esame della Plenaria: pur condividendo il giudizio di illegittimità della clausola, per i giudici di secondo grado non era dato capire con sicurezza l’esatta qualificazione del vizio come di nullità piuttosto che di annullabilità, con le conseguenze che ne derivavano in punto di tutela giurisdizionale.

Orbene, con la sentenza qui in esame, l’Adunanza Plenaria ha dato compiuta risposta ai quesiti posti dalla quinta sezione. La pronuncia ribadisce, da un lato, i confini entro i quali la stazione appaltante può legittimamente esercitare la propria discrezionalità nel regolamentare la partecipazione alle gare pubbliche; dall’altro offre un’approfondita disamina della categoria della nullità e di come essa operi nell’ambito dei procedimenti amministrativi e in sede processuale.

2. L’avvalimento delle certificazioni di qualità

Il ragionamento della Plenaria muove dalla preliminare ricostruzione della disciplina relativa all’istituto dell’avvalimento, nelle particolari ipotesi in cui ad essere messa a disposizione dell’impresa ausiliata sia l’attestazione SOA dell’ausiliaria.

Il nuovo codice dei contratti pubblici, in linea con l’orientamento giurisprudenziale divenuto prevalente nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, ammette oggi l’avvalimento della certificazione di qualità – e, nello specifico, delle attestazioni SOA – sul presupposto che anche quest’ultima costituisca un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto avente ad oggetto il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo. Il riconoscimento di tale facoltà risulta, d’altronde, coerente con la medesima ratio dell’istituto, inteso a favorire il principio della massima partecipazione alle procedure di gara pubbliche, pur sempre assicurando l’affidabilità economica e tecnica delle imprese partecipanti.

Così, in attuazione della legge delega n. 11 del 2016 – che all’art. 1, comma 1, lett. zz), prevedeva che il contratto di avvalimento dovesse indicare «nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara» – l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017, riconosce all’operatore economico la facoltà di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), d.lgs. n. 50 del 2016, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per i soggetti esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, il possesso dei requisiti di qualificazione avviene esclusivamente mediante attestazione delle SOA (art. 84, d.lgs. n. 50 del 2016). Fanno eccezione alla regola i requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del codice e le ipotesi contemplate dai commi 4, 10 e 11 dell’art. 89.

Affinchè l’avvalimento non divenga in concreto un mezzo per eludere il rigoroso sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, la giurisprudenza ha tuttavia ribadito che la messa a disposizione dell’attestazione SOA è consentita ad una duplice condizione:

a) che oggetto dell’avvalimento sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione medesima;

b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti prestati, senza impiegare formule generiche o di mero stile.

In altri termini, qualora l’avvalimento riguardi un’attestazione SOA «occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione (Cons. St., sez. V, 16 maggio 2017, n. 2316, Cons. St., sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226), sicché è onere del concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto e, nel caso di specie, l’attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità».

Dal punto di vista fattuale, la conseguenza che si ritrae dal quadro normativo e giurisprudenziale sopra sinteticamente delineato, è la contrarietà agli artt. 84 e 89, d.lgs. n. 50 del 2016 – che come si è visto non escludono la possibilità di ricorrere all’avvalimento dell’attestazione SOA, né subordinano tale facoltà alla condizione che l’ausiliata depositi in gara l’attestazione posseduta in proprio – della clausola del disciplinare di gara in contestazione. Quest’ultima si traduce, invero, in un divieto di utilizzo dell’avvalimento mediante la previsione di un adempimento apparentemente formale, che nella sostanza finisce per comprimere l’operatività dell’istituto, senza alcuna idonea copertura normativa.

3. Il principio di tassatività delle cause di esclusione

Difatti, per i giudici dela Plenaria, la suddetta previsione contenuta nella legge di gara non appare riconducibile né all’art. 89, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, che consente alle stazioni appaltanti di prevedere che «taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente» in ragione delle peculiari caratteristiche dell’opera richiesta; né all’art. 83, comma 8, primo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 laddove stabilisce che «le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità».

Sotto il primo aspetto, i giudici della Plenaria valorizzano la formulazione testuale della disposizione e della clausola del bando in contestazione: quest’ultima non può farsi rientrare nel campo di applicazione dell’art. 89, comma 4 – osservano i giudici – in quanto la stazione appaltante non ha previsto che i lavori, per la loro specificità, fossero eseguiti direttamente dal concorrente, ma ha anzi ammesso in linea di principio il ricorso all’avvalimento anche dell’attestazione SOA, salvo poi richiederne il possesso (e la produzione) anche in capo all’ausiliata.

Sotto il secondo aspetto, rileva invece il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al medesimo art. 83, comma 8: la clausola del bando che  subordina l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione dell’attestazione medesima anche da parte dell’ausiliata, a pena di esclusione, non costituisce esercizio legittimo del potere discrezionale della stazione appaltante di regolamentare e limitare la partecipazione alla gara, ma si risolve in un adempimento formale che in modo generalizzato ostacola il ricorso all’avvalimento e che produce un effetto espulsivo espresso e diretto, sprovvisto di idonea base normativa. La clausola finisce, così, per integrare un requisito ulteriore rispetto a quelli normativamente previsti dagli artt. 80 e 83 del codice, non consentito dall’ordinamento in ragione della tassatività e tipicità delle cause di esclusione.

4. La nullità della clausola escludente contra legem: ricostruzione dogmatica

Così ricostruiti i termini della questione, ed accertata la difformità della clausola escludente in contestazione al modello legale (e l’illegittimità del successivo provvedimento di esclusione che ne costituisce applicazione), la Plenaria la qualifica in termini di nullità (e non di annullabilità): sulla base dell’art. 83, comma 8, la clausola del bando, per il suo contenuto, è da considerarsi difatti nulla, in quanto contraria ad una norma imperativa di legge, ma solo parzialmente, poiché non idonea ad invalidare l’intero atto cui accede.

L’analisi della Plenaria non si arresta, però, a tali semplicistiche conclusioni e si spinge sino a ricostruire nel dettaglio – con un raffinato ragionamento giuridico – la categoria della nullità, per giungere, conclusivamente, ai risvolti di carattere processuale.

Nel sistema della patologia dell’atto amministrativo, la nullità – che per lungo tempo non ha trovato spazio, in quanto si riteneva che lo stato naturale della fattispecie amministrativa invalida fosse l’annullabilità – ha avuto esplicito riconoscimento nel diritto positivo a partire dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, la quale ha inserito nell’ambito della l. 7 agosto 1990, n. 241 l’art. 21-septies, che considera nullo il provvedimento «che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge». Alla disciplina sostanziale, è poi seguita quella processuale, contenuta all’art. 31, comma 4 c.p.a., in base al quale «la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di 180 giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle nullità di cui all’art. 114, comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV», e all’art. 133 c.p.a. che elencando le materie rientranti nella giurisdizione esclusiva, al comma 1, lett. a), n. 5 vi include: «(la) nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato».

A differenza del diritto civile – ove, si precisa, la nullità ha carattere atipico – le ipotesi di nullità ammesse sono state dunque circoscritte a quattro, non essendo stata mutuata la categoria della c.d. nullità virtuale o di protezione (art. 1418 c.c.), derivante dalla violazione di norme imperative: più in particolare, avendo le norme sull’azione amministrativa carattere pubblicistico ed essendo, quindi, sempre qualificabili come norme imperative – e, in quanto tali, non disponibili da parte dell’amministrazione – le ipotesi astrattamente ascrivibili alla c.d. nullità virtuale sono, in realtà, da ricondurre al vizio di violazione di legge.

Le ulteriori differenze con la nullità civilistica risiedono poi:

• nel breve termine di decadenza per proporre l’azione di accertamento della nullità, giustificato dall’esigenza di dare certezza e stabilità ai rapporti amministrativi;
• nel fatto che relativamente alla nullità strutturale, ossia quella che deriva dall’assenza degli elementi costitutivi dell’atto, manca una norma che indichi espressamente quali siano tali elementi;
• nell’esclusiva rilevanza, nel campo del diritto amministrativo, delle ipotesi del difetto assoluto di attribuzione e del provvedimento adottato in violazione del giudicato, estranee al diritto civile.

Inoltre – ed è questa, forse, la peculiarità più rilevante – la nullità dell’atto amministrativo pur operando nell’ambito del procedimento, e quand’anche ridondi su quest’ultimo, «rileva in maniera efficace solo in sede processuale» (a meno che l’amministrazione non ritenga di agire in autotutela): chi intende farla valere deve, cioè, proporre l’azione di annullamento avverso l’atto emanato in esecuzione di un provvedimento che si assume nullo, mentre l’azione di accertamento è ammissibile solo nelle (rare) ipotesi in cui il soggetto abbia interesse alla mera declaratoria dell’invalidità.

Ciò premesso a livello generale, con specifico riferimento alla clausola del bando escludente, che si ponga in contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, la Plenaria esclude che la stessa possa considerarsi annullabile e, dunque, efficace medio tempore. Le ragioni di tale conclusione sono da rinvenirsi proprio nelle finalità sottese all’introduzione nel diritto degli appalti pubblici, avvenuta nel 2011 (ad opera del d.l. n. 70 del 2011, che ha modificato l’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006), del principio di tassatività delle cause di esclusione e nella esplicita qualificazione, in termini di nullità, delle clausole ad esso contrarie: mentre in origine l’impresa potenzialmente lesa da una clausola escludente aveva l’onere di proporre subito ricorso avverso il bando, con la novella del 2011, confermata dal codice del 2016, si è inteso imporre alla stazione appaltante l’obbligo di emanare gli atti del procedimento senza attribuire rilievo alla clausola escludente contra legem, nonché consentire la piena tutela giurisdizionale – senza preclusioni dettate, evidentemente, dal breve termine decadenziale per proporre l’azione di annullamento decorrente dalla pubblicazione del bando – quando poi sia emanato l’atto di esclusione applicativo della legge di gara, annullabile secondo le regole ordinarie.

Pertanto, la nullità della clausola escludente contraria alla previsione di cui all’art. 83, comma 8 non solo risponde ad una precisa scelta del legislatore, ma risulta coerente con la composita ratio ad essa sottesa «volta ad individuare un equilibrio tra radicale invalidità della clausola per contrasto con norma imperativa, ordinaria autoritatività dei provvedimenti amministrativi e interesse del ricorrente a far valere l’invalidità, in termini di nullità, quando essa si traduca in un provvedimento applicativo (esclusione o aggiudicazione) lesivo in concreto della sua situazione soggettiva tutelata».

5. E regime processuale

Quanto affermato nel paragrafo precedente, determina rilevanti conseguenze dal punto di vista processuale.

Al riguardo, la Plenaria precisa che in presenza di clausole escludenti contra legem l’impresa partecipante alla gara non ha l’onere di impugnarle immediatamente dinnanzi al giudice amministrativo poiché tali clausole, in quanto nulle – e, quindi, inefficaci e improduttive di effetti nei termini sopra esposti – devono intendersi come non apposte. Ciò significa che nello svolgimento della procedura, la stazione appaltante non può attribuire loro rilievo in quanto invalide; tale nullità «non incide [però] sulla natura autoritativa del bando di gara, quanto alle sue ulteriori determinazioni» poiché da considerarsi parziale, che non importa, cioè, l’invalidità dell’intero atto cui la clausola nulla accede.

Da tale considerazione, la Plenaria fa discendere l’inapplicabilità in simili ipotesi – ed è qui, probabilmente, lo snodo concettuale di maggiore interesse e complessità – degli artt. 21-septies, l. n. 241 del 1990 e 31 c.p.a., i quali si riferiscono ai diversi casi in cui un provvedimento sia «nullo ed “integralmente” improduttivo di effetti»; invece, nel caso all’esame della Plenaria «il legislatore, nel prevedere la nullità della clausola in questione, ha disposto la sua inefficacia». Le successive determinazioni dell’amministrazione, incluse quelle relative all’esclusione e all’aggiudicazione della gara, proprio perché assunte in applicazione di un provvedimento solo parzialmente affetto da nullità, riferita ad una specifica clausola inidonea in quanto tale ad inficiare la validità dell’intero atto, non sono da ritenersi nulle, ma illegittime e, attesa la loro autoritatività, annullabili secondo le regole ordinarie, nel termine decadenziale di cui all’art. 120 c.p.a.

Pertanto, conclude la Plenaria, «non vi è alcun onere […] per le imprese partecipanti alla gara di impugnare (entro l’ordinario termine di decadenza) la clausola escludente nulla e quindi “inefficace” ex lege, ma vi è uno specifico onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell’atto precedente».

6. Considerazioni conclusive

Riassumendo, i principi di diritto enunciati dalla Plenaria sono i seguenti:

a) la clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo;

b) la nullità della clausola ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa;

c) i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla.

Con riferimento al primo, si può osservare come nel qualificare la clausola in contestazione come contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione, e quindi nulla, la Plenaria non si sia limitata a verificarne il contrasto con le disposizioni normative relative all’avvalimento, dal quale deriverebbe l’annullabilità del bando per violazione di legge, ma abbia valutato il complesso degli effetti prodotti sulle regole di gara dalla clausola contra legem. Quest’ultima, imponendo all’impresa ausiliata l’obbligo di produrre, a pena di esclusione, la propria attestazione SOA, quand’anche intenzionata ad avvalersi di quella dell’ausiliaria, non solo limita in maniera illegittima il ricorso all’avvalimento, ma introduce in gara una causa di esclusione atipica, sanzionata dal legislatore con la nullità.

Con riguardo, invece, ai risvolti di carattere processuale, la Plenaria sembra individuare una soluzione ulteriore rispetto ai possibili rimedi prospettati dal Consiglio di Stato nell’ordinanza di rimessione. Quest’ultima aveva, difatti, posto l’alternativa fra l’applicabilità del regime processuale di cui all’art. 31, comma 4, c.p.a. – utilizzato anche dal T.a.r. per la Toscana in primo grado – in caso di ritenuta nullità della clausola escludente, ex art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016; ovvero, di quello di cui all’art. 120, comma 5 c.p.a., in caso di ritenuta annullabilità della clausola per violazione di legge, con conseguente decorrenza del termine dalla data di pubblicazione del bando.

Invece, l’Adunanza Plenaria individua una terza via: posto che la nullità della clausola escludente contra legem non si estende al bando nel suo complesso, pur rendendo la stessa improduttiva di effetti e inefficace ex lege, l’operatore economico trova tutela non agendo in giudizio avverso la clausola – né per farne accertare la nullità, né per farla annullare giudizialmente – ma impugnando gli atti autoritativi successivi, fondati sulla previsione invalida e, in quanto tali annullabili per violazione di legge (e non nulli). Ciò si riflette sui termini processuali, che inizieranno a decorrere dalla data di comunicazione delle ulteriori determinazioni assunte dall’amministrazione ovvero dalla loro conoscenza.

Nel caso di specie, la quinta sezione del Consiglio di Stato, cui la Plenaria rimette conclusivamente la risoluzione della controversia facendo applicazione dei principi di diritto formulati, dovrà quindi verificare la tempestività del ricorso proposto in primo grado dinnanzi ai giudici del T.a.r. per la Toscana.