Offerta tecnica: limiti di ammissibilità del soccorso istruttorio e della richiesta di chiarimenti

Recenti pronunce del Consiglio di Stato ammettono la possibilità di sanare, tramite soccorso istruttorio, carenze sull’offerta tecnica qualificabili come meri errori ovvero imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara; nonché di richiedere chiarimenti finalizzati alla corretta interpretazione della volontà del concorrente, fatta salva l’immodificabilità dell’offerta

di Federica Casciaro – federicacasciaro@gmail.com

Con sentenza n. 2146 del 27 marzo 2020, il Consiglio di Stato si è pronunciato in merito alla possibilità di attivare la procedura di soccorso istruttorio per sanare le carenze documentali rilevate dalla Commissione giudicatrice nell’offerta tecnica presentata da un concorrente nel corso di una procedura ad evidenza pubblica.

In particolare, il Collegio ha riformato una sentenza del Tar Toscana che aveva ritenuto la mancata produzione di taluni documenti a corredo dell’offerta per la fornitura di apparecchi di illuminazione con sorgente a Led (certificato di accreditamento del laboratorio, dichiarazione di conformità degli apparecchi a LED offerti ai requisiti prescritti dal capitolato prestazionale, attestazione di conformità dei proiettori proposti alla norma EN 60598-2-5) da doversi qualificare come carenze documentali non attinenti ad elementi formali della domanda di partecipazione, e, per questo non integrabili mediante soccorso istruttorio.

Dunque, la sentenza di primo grado era conforme all’orientamento prevalente in giurisprudenza, che propende per l’inammissibilità del soccorso istruttorio nella fase di valutazione dell’offerta tecnica e/o economica.

In effetti, l’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede espressamente che le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica”, ed alla luce di tale formulazione normativa la giurisprudenza amministrativa ha statuito che “nella fase precedente all’esame dell’offerta tecnica ed economica la stazione appaltante, in caso di carenze formali, ha l’alternativa tra l’esclusione dalla gara della concorrente o il c.d. soccorso istruttorio, mentre nella fase dell’esame di dette offerte – già ammesse – l’amministrazione non può consentire integrazioni […].ciò perché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, impedendo così l’applicazione dell’istituto per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica. (Tar Lazio – Roma, sez. II bis, 24.7.2019, n. 9932; cfr. Cons.Stato, sez. V, 13 febbraio 2019, n.1030)

Invece, con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’offerta non dovesse essere esclusa, bensì corretta mediante soccorso istruttorio, dal momento che “le carenze documentali riscontrate non costituiscono imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara” (Consiglio di Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146).

Tale determinazione è stata motivata richiamando i principi stabiliti dalla giurisprudenza comunitaria in materia. In particolare, con sentenza della sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus, la Corte di Giustizia europea ha enunciato le seguenti regole:

a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata);
b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti;
c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

La Corte di Giustizia (nella sentenza sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo) ha inoltre affermato che “…il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Si aggiunga che a mezzo dei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e n. 782 del 22 marzo 2017, relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del c.d. “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, i giudici di Palazzo Spada avevano già sottolineato l’opportunità di conservare un “soccorso procedimentale” nettamente distinto dal “soccorso istruttorio”, in virtù del quale possano essere richiesti chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta.

Richiamando tali pareri, con sentenza n. 680 del 27 gennaio 2020 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha affermato l’ammissibilità della richiesta di chiarimenti sull’offerta tecnica da parte della Commissione di gara nella misura in cui siano “finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità e a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte”. Nel dettaglio, la fattispecie oggetto di decisione riguardava un concorrente ammesso a chiarire che la fornitura offerta era riferita a strumenti “nuovi di fabbrica”, che la miglioria sulla fornitura consisteva nell’allineamento del servizio ai criteri ambientali minimi e che un determinato servizio era offerto con carattere continuativo. Il Collegio ha ritenuto tali chiarimenti ammissibili in ragione del fatto che non avrebbero “costituito una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, in quanto non vi hanno apportato correzioni e si sono limitati a specificare la portata di elementi già contenuti nella stessa offerta” (Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680).

In conclusione, dunque, permane l’esigenza di uno spazio di interlocuzione tra la Commissione giudicatrice ed il concorrente anche nella fase successiva a quella amministrativa. Con le pronunce sopra esposte il Consiglio di Stato ha ritenuto tale interlocuzione ammissibile e conforme ai principi di buon andamento della pubblica amministrazione e di par condicio tra gli operatori economici, purché sia rigorosamente rispettato il divieto di modificazione e/o integrazione delle proposte offerte dal concorrente.