Ammissibili le modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase antecedente alla stipula del contratto di appalto

La partecipazione di un soggetto ad una procedura di evidenza pubblica non può costituire, a pena di violazione della libertà di iniziativa economica privata, o del principio di eguaglianza, motivo per condizionare, ostacolare o, addirittura, sopprimere l’essenza dell’attività imprenditoriale, quando ciò non trovi giustificazione nella necessità di tutelare interessi superiori

Con la sentenza 2881/2019 il TAR Palermo torna a pronunciarsi su una questione assai dibattuta all’indomani della mancata riproduzione nel d.lgs 50/2016 della previsione contenuta nell’art. 51 del d.lgs 163/2006 che disciplinava le vicende soggettive del singolo partecipante alla gara nella fase antecedente alla stipula del contratto d’appalto.

Anche nel vigore della legge n. 109/1994, mancava un’espressa disciplina delle modifiche soggettive intervenute nella fase antecedente alla stipula del contratto di appalto ma la giurisprudenza, dopo un iniziale contrasto, aveva finito per ritenere che nell’ordinamento interno “sono state previste – sia pure con riferimento alla fase esecutiva del contratto, ritenute però estensibili anche alla fase dell’aggiudicazione dell’appalto – alcune ipotesi (cessione di azienda e trasformazione, fusione e scissione di società) in cui è consentita la successione nel rapporto negoziale con l’amministrazione appaltante […]. Si può, pertanto, ritenere acquisito nella giurisprudenza vigente l’ulteriore principio della derogabilità di quello precedentemente richiamato dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, ammettendosi la possibilità del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 aprile 2006, n. 1873).

Confermando tale orientamento, anche la giurisprudenza formatasi nel vigore della nuova disciplina contenuta nel d.lgs 50/2016 ha rilevato che, pur in assenza di una espressa previsione, devono ritenersi ammissibili le modifiche soggettive intervenute nella fase di gara e ciò, anche per la perdurante esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali hanno partecipato (cfr, ex multis: Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216).

Nel medesimo senso, il TAR Palermo, con la pronuncia in rassegna, ha affermato la perdurante ammissibilità di modifiche soggettive antecedenti alla stipula del contratto d’appalto rilevando altresì che, diversamente opinando, si perverrebbe a soluzioni palesemente contrarie ai principi di concorrenza e massima partecipazione alle procedura di evidenza pubblica affermati nell’ambito del diritto comunitario e, sulla base di tali rilievi, ha annullato la determinazione con cui la Stazione appaltante, ritenendo vietata la cessione di azienda operata dall’impresa risultata aggiudicataria, aveva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione nei confronti della stessa, con contestuale aggiudicazione dell’appalto alla impresa classificata seconda in graduatoria.