Ancora sul soccorso istruttorio: una volta correttamente esperito il soccorso istruttorio “procedimentale” da parte della Stazione appaltante, non c’è spazio per il soccorso istruttorio “processuale” in corso di giudizio

Il TAR Veneto, richiamando un principio già in precedenza espresso, ha ribadito come il concorrente non possa invocare la regolarizzazione della propria domanda in corso di giudizio, nell’ipotesi in cui – durante lo svolgimento della gara – la Stazione appaltante abbia attivato in modo completo ed esaustivo il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 e l’operatore economico, per propria negligenza, non vi abbia correttamente adempiuto nei termini assegnati.

TAR Veneto, Sez. I, 4 settembre 2019, n. 954

La pronuncia in esame è intervenuta a dirimere una controversia insorta nell’ambito di una procedura di gara per la sottoscrizione di un accordo quadro per la fornitura di ferramenta e piccola utensileria che richiedeva, fra i requisiti di accesso, quello di aver eseguito attività analoghe a quelle oggetto di affidamento per un importo pari almeno ad 1,5 volte la base d’asta (€ 400.000,00, pertanto il requisito di fatturato da possedere avrebbe dovuto essere pari almeno ad € 600.000,00).

In particolare, uno dei partecipanti alla procedura, nel compilare il DGUE, ometteva di inserire l’indicazione relativa al fatturato analogo cosicchè la Stazione appaltante, avvedutasi della carenza, ne ha richiedeva la regolarizzazione, assegnando un termine perentorio per il riscontro. L’operatore faceva pervenire tempestivamente una dichiarazione sul possesso del requisito con cui attestava espressamente il possesso di un fatturato per servizi analoghi per soli € 300.000,00, importo quindi inferiore al requisito richiesto.

Preso atto di ciò, la Stazione appaltante ha proceduto all’esclusione del concorrente per carenza del requisito richiesto.

Ricevuta la comunicazione di esclusione l’operatore economico ne ha dapprima richiesto l’annullamento in autotutela, allegando all’istanza copia dei propri bilanci societari dai quali si sarebbe potuto evincere il possesso del requisito in misura sufficiente a coprire il requisito richiesto e poi, ricevuta la conferma dell’esclusione da parte dell’Amministrazione, proposto ricorso al TAR Veneto.

Con il ricorso l’operatore ha contestato un atteggiamento eccessivamente “formalistico” da parte della Stazione appaltante, in controtendenza rispetto all’approccio “sostanzialistico” della normativa e giurisprudenza più recenti, in quanto essa avrebbe escluso un concorrente in possesso dei requisiti di partecipazioni a fronte di mere irregolarità formali legate all’erronea compilazione del DGUE nel corso della procedura di gara, dallo stesso ritenute emendate in modo chiaro ed inequivoco già durante lo svolgimento della procedura di gara; sulla scorta di tale presupposto, è stata altresì formulata domanda di attivazione del cd. soccorso istruttorio processuale.

Con un’ampia ed articolata motivazione, la sentenza respinge la ricostruzione del ricorrente.

Anzitutto, viene posto l’accento sul principio di autoresponsabilità dei partecipanti ad una procedura ad evidenza pubblica; il TAR, richiamando sul punto un proprio precedente in termini (sentenza n. 1215/2018), afferma che “qualora il soccorso istruttorio sia stato attivato – è il caso di precisare: in maniera piena ed esaustiva – a favore del concorrente e questi non ne abbia saputo fruire, non ottemperando alle richieste della stazione appaltante, il concorrente stesso non può vantare alcuna pretesa alla concessione di una seconda “finestra di regolarizzazione”. Invero, in una vicenda che presenta delle analogie sotto il profilo ora in esame, questa Sezione (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 28 dicembre 2018, n. 1215) ha già avuto modo di affermare che “non può la parte ricorrente dolersi della mancata richiesta di ulteriori chiarimenti e precisazioni ovvero di un c.d. secondo soccorso istruttorio: il principio di buona fede, pacificamente applicabile anche nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico, ed il principio di solidarietà sociale di ascendenza costituzionale cui lo stesso si riconnette, non impone alla parte pubblica di farsi carico delle aspettative della controparte privata – attraverso il reiterato ricorso al potere di soccorso istruttorio – laddove ciò comporti un pregiudizio per l’interesse pubblico e tale interesse esige la celere conclusione del procedimento di evidenza pubblica al fine di soddisfare in modo efficace le finalità per cui la procedura è stata indetta (arg. ex T.A.R. Molise, sez. I, 3 maggio 2017, n. 159)”.

Fatta questa premessa, il Collegio affronta poi il tema dell’ammissibilità del rimedio del cd. “soccorso istruttorio processuale” rilevando come quest’ultimo, in quanto strumento eccezionale e di derivazione giurisprudenziale, non può essere utilizzato quale ordinario modus procedendi, bensì solo qualora, in corso di gara, la Stazione appaltante non abbia correttamente adempiuto al proprio onere di garantire al concorrente la facoltà di regolarizzazione concessa dall’art. 83, comma 9 del Codice; solo il positivo avverarsi di questa circostanza consente al Giudice di supplire a tale deficienza e consentire a che avvenga in giudizio quello che sarebbe dovuto accadere all’interno del procedimento; qualora ciò non sia avvenuto (come nel caso in esame) è preclusa qualsivoglia forma di “regolarizzazione postuma”.

Si legge nella sentenza che: “Per quanto riguarda, poi, il richiamo della ricorrente al cd. soccorso istruttorio processuale, osserva il Collegio che tale richiamo non è condivisibile, dovendo limitarsi l’esperibilità di un simile rimedio – del tutto residuale ed extra ordinem – all’ipotesi dell’omessa o lacunosa attivazione del cd. soccorso istruttorio procedimentale, previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, da parte della stazione appaltante.

La limitazione ora vista emerge dalla nota sentenza del Consiglio di Stato che ha delineato i caratteri e la disciplina del “soccorso istruttorio processuale” (C.d.S., Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975). Si legge, infatti, in tale sentenza:

“23.4. Ritiene infatti il Collegio che la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire l’esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l’incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendosene avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall’inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento.

In tale caso, infatti, l’irregolarità della dichiarazione si configura come vizio solo formale e non sostanziale, emendabile secondo l’obbligatoria procedura di soccorso istruttorio.

23.5. La successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio”.

Si legge, ancora: “28.2. Dalla piana lettura della disposizione (id est: l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis al caso esaminato dal Consiglio di Stato) emerge che la mancanza della dichiarazione da parte del concorrente, in ordine al possesso dei requisiti di moralità, determina l’avvio del procedimento di “soccorso istruttorio”, subordinato all’adempimento della obbligazione pecuniaria posta in capo al medesimo.

28.3. E’ solo la reiterata e perdurante omissione della richiesta integrazione documentale che determina l’esclusione dalla gara o, detto diversamente, rende illegittima la permanenza in gara e l’aggiudicazione in favore del candidato inadempiente.

28.4. Tutto l’impianto della norma è calibrato sul carattere formale delle violazioni o delle omissioni, ed è a questo specifico carattere che la norma fa riferimento, quando impone la sanatoria in un certo termine, pena l’esclusione, così coniugando il principio di regolarità formale della gara, con quello sostanziale di scelta dell’offerta migliore. Il primo non è totalmente sacrificato, ma si impone nei limiti dell’obbligo di regolarizzazione, e sempre che l’interesse a regolarizzare ed a concorrere per l’aggiudicazione permanga in capo al concorrente”.

Nello stesso senso si è espressa anche la giurisprudenza successiva, la quale ha continuato a collegare l’esperibilità del cd. soccorso istruttorio processuale alla mancata preventiva attivazione del doveroso soccorso istruttorio in sede procedimentale ad opera della stazione appaltante (cfr. C.d.S., Sez. V, 14 marzo 2019, n. 1690; id., 8 giugno 2018, n. 3483; id., 10 aprile 2018, n. 2180; id., 11 dicembre 2017, n. 5826).”.

Sulla scorta delle richiamate argomentazioni il TAR ha respinto il ricorso, dichiarando inammissibile la richiesta di prendere in esame la documentazione depositata (anche) in giudizio dal ricorrente a dimostrazione del possesso del requisito di partecipazione, ritenendo che essa non costituisse una integrazione di dichiarazioni già prodotte in gara (né in fase di partecipazione, né in sede di soccorso istruttorio) bensì una produzione ex novo che, ove consentita, avrebbe violato sia la par condicio fra i concorrenti, che i termini perentori previsti dall’art. 83, comma 9 per la regolarizzazione.