La proroga tecnica del contratto di appalto ha carattere eccezionale e trova il suo fondamento in oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla Stazione appaltante
Consiglio di Stato, sezione V, del 29 maggio 2019, n.3588
La vicenda oggetto della pronuncia in commento concerne il caso di un operatore economico che ha impugnato la proroga della fornitura di energia elettrica e di servizi connessi disposta in suo favore dalla Stazione appaltante agli stessi prezzi risultanti dall’aggiudicazione lamentandone l’illegittimità a causa del sopraggiunto aumento del prezzo dell’energia rispetto a quello da esso offerto in sede di gara tale da rendere non più conveniente la prosecuzione della commessa nonché la responsabilità della Amministrazione che aveva a suo dire colpevolmente ritardato l’indizione della nuova procedura di affidamento così traendone anche un indebito vantaggio sotto il profilo economico.
Il Consiglio di Stato ha quindi affrontato il tema dei presupposti e dei limiti per l’esercizio della proroga c.d. tecnica per mezzo della quale si effettua un differimento del termine finale del rapporto di appalto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.
A tale riguardo, l’art. 106, comma 11 del d.lgs 50/2016, stabilisce che: “la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Tale disposizione, secondo quanto affermato dai giudici di Palazzo Spada, ha dunque solo la funzione di assicurare la continuità delle forniture pubbliche nelle more della espletamento di una nuova gara ed ha in ogni caso carattere derogatorio rispetto ai principi generali che governano l’affidamento dei contratti pubblici in quanto la proroga tecnica sottrae eccezionalmente al confronto concorrenziale la parte di contratto che viene proseguita attraverso il mero differimento del termine di scadenza del rapporto obbligatorio.
Sul punto, i giudici richiamano quindi il costante orientamento secondo cui “La cd. “proroga tecnica” – istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità – rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali (ex multis, Cons. Stato, III, 3 aprile 2017, n. 1521)” (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274).
Sulla base di tali premesse e degli elementi fattuali emersi nel corso del giudizio, il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza del giudice di prime cure, ha accolto l’impugnazione avanzata dall’operatore economico rilevando che la Stazione appaltante aveva fatto un illegittimo uso della proroga tecnica, in quanto la stessa non risultava ancorata a oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della gara, ma a un’indizione tardiva che appariva in realtà soggettivamente addebitabile all’amministrazione, in ragione dei dubbi della medesima in ordine al metodo da utilizzare per definire il prezzo da porre a base della gara da indire e sulla durata del nuovo contratto.
Rilevano altresì i giudici che la situazione di mercato relativa al prezzo dell’energia elettrica, che era significativamente cresciuto rispetto all’anno precedente, non era tale da giustificare tanto ritardo nell’indizione della gara da parte dell’Amministrazione, con l’effetto di posticiparla rispetto alla decisione di prorogare la convenzione.
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