Sulla legittimazione ad impugnare il bando da parte di chi non ha presentato domanda di partecipazione alla gara e sul concetto di clausola “immediatamente escludente”

Commento alla sentenza del TAR Lecce, sezione II, del 10 settembre 2018, n. 1329

Il concorrente che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione.

Il TAR Lecce, con la pronuncia in commento, affronta la questione della legittimazione ad impugnare il bando da parte di chi non ha presentato domanda di partecipazione alla gara.

Nella vicenda esaminata dai giudici, l’appalto aveva ad oggetto l’affidamento dei servizi postali comprensivi dell’attività di trattamento e consegna degli atti giudiziari. L’operatore economico che attualmente è l’unico legittimato ad erogare sul territorio italiano tale ultima tipologia di servizio non ha partecipato alla suddetta procedura ed è insorto avverso la lex specialis di gara sostenendo che l’estensione dell’oggetto dell’appalto alla notificazione degli atti giudiziari risultava pregiudizievole e discriminatoria nei suoi confronti in quanto, da un lato, l’avrebbe costretto a formulare un’offerta economica meno competitiva rispetto agli altri concorrenti privi della necessaria licenza per erogare direttamente tale tipologia di servizio, essendo tenuto ad offrire per la notifica degli atti giudiziari le tariffe normativamente previste senza alcuna possibilità di sconto e, dall’altro, avrebbe consentito a tutti i concorrenti di avvalersi del servizio da esso erogato, determinando una correlativa esenzione di responsabilità in capo ai medesimi.

Il TAR Lecce, in linea con l’indirizzo espresso da ultimo dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, ha quindi rilevato che la situazione giuridica differenziata, e dunque meritevole di tutela giurisdizionale, è ricollegabile unicamente alla partecipazione alla procedura oggetto di contestazione e che le eccezioni a siffatto principio operano solo qualora le previsioni del bando di gara rivestano nei confronti dell’operatore economico ‘portata escludente’, precludendogli con certezza la possibilità di un’utile partecipazione.

A tale ultimo riguardo, il TAR ha poi precisato che debbono considerarsi ‘immediatamente escludenti’ solo quelle clausole le quali, pur non afferenti ai requisiti soggettivi di ammissione ma attinenti alla formulazione dell’offerta, “rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta” e, in particolare, le:

“a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale…;

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile…;

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta…;

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente…;

e) clausole impositive di obblighi contra ius…;

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta… ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate…;

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza ‘non soggetti a ribasso’…”.

Sulla base delle suddette coordinate ermeneutiche, il TAR ha dichiarato inammissibile l’impugnazione avanzata dal citato operatore che non aveva partecipato alla gara né manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura in oggetto ritenendo che, nella specie, le previsioni della lex specialis oggetto di contestazione non potevano essere qualificate come “escludenti” in quanto relative ad “aspetti oggettivamente marginali nell’economia complessiva della gara” tali da non rendere impossibile e/o comunque inutile la presentazione di una offerta da parte di detto operatore.

Si riporta di seguito il testo della sentenza:

Pubblicato il 10/09/2018
01329/2018 REG.PROV.COLL.
00001/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso r.g. n. 1 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da: – Poste Italiane S.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Marco Filippetto, Gaetano Stefano Pesante, Luigi Curto e Maria Roberta Darsena, con domicilio digitale come da PEC di cui ai Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ eletto presso lo studio dell’Avv. Luigi Curto, in Lecce alla via Lequile s.n.c.;

contro

– l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, rappresentata e difesa dall’Avv. Mariangela Carulli (in precedenza, dall’Avv. Domenico Semeraro), con domicilio digitale come da PEC di cui ai Registri di Giustizia e domicilio ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del T.a.r.;

nei confronti

– Nexive s.c.a.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Stefano Vinti, Manuela Teoli e Dario Capotorto, con domicilio digitale come da PEC di cui ai Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ eletto presso lo studio dell’Avv. Fabio Tommasi, in Lecce al Vico San Giusto 2;

per l’annullamento

– della lettera d’invito per l’affidamento triennale dei servizi postali per l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto;

– del Capitolato Speciale d’appalto;

– del chiarimento dell’ASL Taranto pubblicato sul portale regionale Empulia dal 28.11.2017;

– di ogni altro atto connesso e conseguente;

con i motivi aggiunti presentati il 7.5.2018, per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione disposta a favore della Nexive s.c.a.r.l. in data 12.3.2018, conosciuto mediante deposito in via telematica nel fascicolo processuale in data 21.3.2018.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto e di Nexive s.c.a.r.l..

Visto l’art. 35, co. 1, lett. b), c.p.a..

Visti gli atti della causa.

Relatore all’udienza pubblica dell’11 luglio 2018 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Curto – anche in sostituzione degli Avv.ti Filippetto, Darsena e Pesante -, Carulli e Tommasi – in sostituzione dell’Avv. Vinti.

Osservato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Premesso che:

– con lettera di invito pubblicata sul portale regionale Empulia il 15 novembre 2017 l’ASL di Taranto avviava una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, D.Lgs. n. 50 del 2016, per “l’affidamento triennale dei [propri] servizi postali” [più specificamente, secondo l’art. 1 del Capitolato Speciale d’appalto: “Il presente capitolato ha per oggetto l’esecuzione da parte di un soggetto in possesso delle autorizzazioni generali e delle licenze individuali rilasciate dal Ministero per lo Sviluppo Economico…, dei servizi di ritiro, lavorazione, spedizione e recapito di tutta la corrispondenza in partenza dall’A.S.L. di Taranto su tutto il territorio nazionale ed estero. La Ditta aggiudicataria dovrà provvedere al recapito diretto nelle zone rispetto alle quali è o sarà fornita di copertura, oppure provvedere alla spedizione tramite il servizio postale universale”].

– la procedura di gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva l’inclusione nell’importo a base d’asta, pari a euro 513.000, degli importi relativi alle attività di trattamento e consegna degli atti giudiziari.

– la ricorrente, in data 21 novembre 2017, attraverso lo strumento della richiesta di chiarimenti, domandava alla ASL di rettificare il Capitolato Speciale d’Appalto, eliminando il riferimento agli atti giudiziari [e, in specie, deduceva che “nell’ambito dell’evoluzione del quadro normativo in materia, verificatosi a seguito dell’emanazione della L. n. 124/2017, nelle more dell’emanazione del Regolamento dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazione e dell’effettivo rilascio dei titoli autorizzatori speciali da parte del Ministero dello Sviluppo Economico, Poste Italiane, in qualità di Fornitore del Servizio Universale (FSU), è l’unico operatore legittimato ad erogare servizi di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e di comunicazioni connesse e di violazioni del Codice della Strada” (pag. 1 del ricorso)].

– la ASL, tuttavia, non riteneva “necessaria la rettifica del Capitolato, atteso che quanto evidenziato in merito al trattamento della consegna degli atti giudiziari obbligherà tutti i partecipanti privi delle licenze… a postalizzare per il tramite del fornitore del servizio universale…” (risposta prot. PI218470-17 del 28 novembre 2017).

– ciò, tuttavia, a giudizio della ricorrente, avrebbe determinato “un’immediata lesione per Poste Italiane, in quanto da un lato costringe Poste Italiane a dovere formulare un’offerta economica meno competitiva rispetto ai propri concorrenti, essendo tenuta ad offrire per la notifica degli atti giudiziari le proprie tariffe da Servizio Universale senza alcuna possibilità di sconto. Dall’altro consente a tutti i concorrenti il ricorso al Fornitore del Servizio Universale (ovvero a

Poste Italiane), determinando una esenzione di responsabilità per la parte di servizio allo stesso affidato. Per tali servizi infatti le imprese concorrenti sono, a priori, esentate da eventuali penali, dando origine ad una sorta di disparità di trattamento. Infatti tale impianto determina una situazione in base alla quale: a) Poste Italiane risponde per l’intero servizio (100%); b) tutti gli altri concorrenti rispondono esclusivamente per la parte del servizio svolto direttamente, non assumendo rischi di irrogazione di penali per la parte eseguita dal FSU” (pp. 2-3 del ricorso).

– in data 11 dicembre 2017, quindi, Poste Italiane diffidava la ASL a rettificare gli atti di gara, nonché lo stesso importo a base d’asta, eliminando qualsiasi riferimento alla notifica degli atti giudiziari e specificando che “… risulta di palmare evidenza la sussistenza di una discriminazione posta in capo a poste Italiane, la quale deve partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica, nella quale tutti gli altri concorrenti possono godere di ampie ipotesi di esenzione di responsabilità per le penali previste in caso di inadempimento per quella parte di servizio che verrà affidata al FSU, sottoponendo a differenti regole di responsabilità per le inadempienze di servizio a seconda dell’identità dell’aggiudicatario… costringe Poste Italiane a dovere formulare un’offerta economica meno competitiva rispetto ai propri concorrenti, essendo tenuta ad offrire per la notifica degli atti giudiziari le proprie tariffe da Servizio Universale senz’alcuna possibilità di sconto… con la conseguente violazione del principio di par condicio tra i partecipanti…”.

– in risposta alla suddetta pec, con nota prot. n. 0207780 del 18 dicembre 2017, la ASL comunicava che “… la stazione appaltante ritiene che non esista alcuna necessità di modifica della lex specialis, atteso che è assicurata la par condicio dei partecipanti e l’assenza di penalizzazioni nella determinazione dell’offerta economica per ciascuno dei partecipanti. Per quanto concerne i profili di responsabilità nella gestione del servizio e l’applicazione delle penali, si significa che Poste Italiane, come per altro chiarito dall’ANAC condetermina n. 3 del 9.12.2014, in qualità di fornitore del servizio postale universale, non può rifiutarsi di eseguire quest’ultimo, indipendentemente dalle condizioni o dalla stessa partecipazione alla gara.

Pertanto, gli operatori economici privati, aggiudicatari della procedura di gara e non in possesso delle licenze previste per legge, saranno tenuti a postalizzare, ossia a consegnare e, conseguentemente, l’aggiudicatario risponderà solo del rispetto dei tempi di immissione nella rete del servizio universale previsto nel contratto di appalto, mentre il fornitore del servizio universale risponderà solo per eventuali sue inadempienze, così come chiarito dall’ANAC nella citata determinazione.

Tali principi si applicano, ad oggi, a tutti i prodotti postali, atteso che la Legge n. 124 del 4.8.2017 ha liberalizzato il settore postale anche per la notifica degli atti giudiziari.

In ogni caso, Poste Italiane risponde, in termini di responsabilità, per le attività proprie del servizio universale, in particolare per la spedizione degli atti giudiziari, per cui è da respingersi in toto l’assunto delle ventilate ipotesi di responsabilità al 100% di Poste Italiane. Per quanto riguarda infine le doglianze sollevate da Poste Italiane in merito alla competitività della propria offerta economica, rispetto agli altri concorrenti, si evidenzia che, per la fattispecie in trattazione, essendo tutti obbligati al servizio universale e l’appalto unico, da aggiudicarsi al prezzo più basso, l’incidenza del costo inerente la spedizione degli atti giudiziari è pari allo 0,016% dell’importo a base d’asta per anno. Ciò si ritiene garantisca la par condicio dei concorrenti, anche in ragione di quanto in premessa.

Concludendo, la stazione appaltante ha ritenuto di proseguire nella procedura di gara, stante l’assoluta inesistenza di violazione del principio di par condicio tra i partecipanti e nel rivendicare la legittimità del proprio operato rigetta in toto quanto richiesto da Poste Italiane in merito alla modifica degli atti di gara…”.

– Poste Italiane non partecipava alla procedura di gara.

2.- Rilevato che, con il ricorso originario, Poste Italiane S.p.a. impugnava la lettera d’invito, il Capitolato speciale d’appalto e il chiarimento dell’ASL di Taranto pubblicato sul portale regionale Empulia del 28 novembre 2017, formulando i seguenti motivi di ricorso: violazione e falsa applicazione del principio della par condicio competitorum; violazione del principio del favor partecipationis; illogicità manifesta ed eccesso di potere.

3.- Rilevato, ancora, che:

– successivamente alla proposizione del ricorso, e in specie in data 12.3.2018, la ASL procedeva, con DDG n. 515, all’aggiudicazione della gara in favore di Nexive s.c.a.r.l..

– la DDG appena richiamata formava oggetto di motivi aggiunti di gravame.

4.- Ritenuto che il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, dev’essere dichiarato inammissibile, perché proposto da un soggetto, Poste italiane S.p.a., che non partecipava alla gara in parola.

4.1 Ritenuto, in particolare, che secondo la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, <<laddove si affermasse sotto il profilo generale che anche il soggetto – pur operatore nel medesimo settore economico – che non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare un bando contestandone le clausole… che pacificamente non rivestono carattere ‘escludente’, si dovrebbe convenire che per tal via verrebbe sancita una anticipazione della soglia di tutelabilità dell’interesse che renderebbe incomprensibile la regola opposta che, invece, imponesse al soggetto partecipante alla gara di attendere l’esito infausto della selezione per potere proporre la medesima impugnazione.

L’Adunanza plenaria ritiene che non sussistano ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano ‘escludenti’, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione.

Si osserva in proposito, che:

a) nel ribadire che tale consolidata impostazione è stata seguita puntualmente dalle sezioni del Consiglio di Stato (cfr. da ultimo, Sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; Sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688; Sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507; Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560; Sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5862; Sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181) va segnalato che essa ha ricevuto l’autorevole avallo della Corte costituzionale (Corte cost., 22 novembre 2016 n. 245 che ha ritenuto inammissibile – per difetto di rilevanza – una questione di legittimità costituzionale promossa dal T.a.r. per la Liguria, nell’ambito di un giudizio in materia di appalti pubblici originato dal ricorso proposto da un’impresa che non aveva partecipato alla gara: secondo la Corte, infatti, la verifica di legittimità costituzionale della disciplina sostanziale indicata dal T.a.r. non potrebbe influire sull’esito della lite, destinata a concludersi con una pronuncia di inammissibilità del ricorso);

b) tale opzione ermeneutica muove dalla condivisibile considerazione secondo cui l’operatore del settore che non ha partecipato alla gara al più potrebbe essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione (ciò, in tesi, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara), ma tale preteso interesse ‘strumentale’ avrebbe consistenza meramente affermata, ed ipotetica: il predetto, infatti, non avrebbe provato e neppure dimostrato quell’‘interesse’ differenziato che ne avrebbe radicato la legittimazione, essendosi astenuto dal presentare la domanda, pur non trovandosi al cospetto di alcuna clausola ‘escludente’…; ed anzi, tale preteso interesse avrebbe già trovato smentita nella condotta omissiva tenuta dall’operatore del settore, in quanto questi, pur potendo presentare l’offerta si è astenuto dal farlo;

c) anche se si volesse accedere ad una nozione allargata di legittimazione individuando un interesse dell’operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore, ugualmente resterebbe insuperabile la considerazione che esso non sarebbe né attuale né ‘certo’, ma meramente ipotetico.

A quanto sinora rilevato, deve aggiungersi che sembra al Collegio che, anche sul piano del diritto europeo, non si rinvenga alcun riferimento che militi per l’estensione della legittimazione ad impugnare clausole non escludenti contenute nei bandi di gara agli operatori del settore che si siano astenuti dal partecipare alla gara medesima.

Giova precisare, in proposito che:

a) la Corte di Giustizia, Sez. VI, 12 febbraio 2004, in causa C-230/02 ha stabilito che l’operatore economico il quale si ritenga leso da una clausola della legge di gara la quale impedisca la sua partecipazione ha la possibilità (rectius: l’onere) di impugnare in modo diretto tale clausola (affermazione questa, certamente in linea con quella della giurisprudenza nazionale prima citata a partire dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003), ma non ha esteso la legittimazione

del non partecipante alla gara all’impugnazione di clausole non certamente preclusive della propria partecipazione;

b) più di recente la Corte di Giustizia (CGUE, Sez. 21 dicembre 2016 in causa C-355/15 -Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GsmbH) ha espresso il principio secondo cui “l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa”;

c) se, quindi, seppur a particolari condizioni, può non essere riconosciuta la legittimazione all’impugnazione in capo ad un soggetto, pur partecipante alla gara ma che ne sia stato definitivamente escluso, a fortiori non si vede perché essa dovrebbe essere riconosciuta al soggetto che, pur potendo partecipare alla gara (in quanto il bando non recava clausole escludenti, discriminatorie, etc), si sia astenuto dal presentare un’offerta: va semmai rilevato che la posizione dell’impresa che non abbia partecipato ab imis alla procedura appare ancor meno meritevole di considerazione, sul piano dell’interesse, rispetto a quella dell’impresa che pur abbia manifestato in concreto la volontà di partecipare alla procedura, rimanendo però esclusa.

[…]

Per concludere su tale profilo: va ribadito il consolidato orientamento secondo il quale l’operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione: e ciò, sia con riferimento alla previgente legislazione nazionale in materia di contratti pubblici, che nell’attuale quadro normativo.

Non vi sono ragioni per mutare orientamento, tenuto conto che:

a) la presentazione di una domanda di partecipazione alla gara non sembra imporre all’operatore del settore alcuno spropositato sacrificio;

b) in alcun modo la detta domanda di partecipazione può pregiudicare sul piano processuale il medesimo, tenuto conto della granitica giurisprudenza secondo cui (si veda ancora di recente Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507; Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2017, n. 5438) “nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale”;

c) la situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, è ricollegabile unicamente alla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: la procedura cui non si sia partecipato è res inter alios acta e non legittima l’operatore economico ad insorgere avverso la medesima (Adunanza plenaria 7 aprile 2011, n. 4; Adunanza plenaria 25 febbraio 2014, n. 9).

[…]

Conclusivamente, l’Adunanza Plenaria:

a) enuncia i principi di diritto che seguono:

[…]

II) le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura>> (Consiglio di Stato, ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).

4.2 Ritenuto che, partendo dal presupposto – appena enunciato – secondo cui le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente <<possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura>> [e in questo caso, come già scritto, la ricorrente non partecipava alla procedura poi contestata], deve quindi evidenziarsi, quanto alla nozione di ‘clausole escludenti’, che la medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria precisa quanto segue: <<Le questioni sottoposte dall’ordinanza di rimessione devono essere risolte dando continuità all’indirizzo interpretativo maggioritario, secondo il quale:

[…]

b) le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

[…]

Le tematiche della necessaria partecipazione alla gara quale condizione legittimante l’impugnazione della lex specialis, ovvero dell’esito della stessa, delle eccezioni a tale precetto, e la connessa aspirazione all’enucleazione dei casi in cui sarebbe ammissibile – rectius: doverosa – l’immediata impugnazione del bando (eventualmente anche in carenza della previa presentazione di una domanda partecipativa) sono state già esaminate dalla giurisprudenza amministrativa.

È emersa in proposito una stabile concordanza di opinioni, sulla scia di due fondamentali pronunce rese da questa Adunanza plenaria (ci si riferisce a: Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003 n. 1; Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4) secondo cui:

a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa;

b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato;

c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.

È stato in proposito osservato che l’illegittimità di regole inidonee a consentire una corretta e concorrenziale offerta economica incide direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sicché – ha affermato la citata giurisprudenza – la lesività della stessa disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l’esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato, ed anzi nemmeno sussiste l’onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle, in quanto le ritiene tali da impedirgli l’utile presentazione dell’offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara.

La sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 25 febbraio 2014, dopo avere richiamato i propri precedenti (n. 4 del 2011 e n. 1 del 2003), ha rilevato che, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione “deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione” e che “chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga nuovamente bandita”.

È stato poi ivi precisato che a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando:

I) si contesti in radice l’indizione della gara;

II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;

III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Come peraltro riconosciuto nell’ordinanza di rimessione, è agevole riscontrare, che – sotto un profilo di frequenza statistica – le prime due ipotesi categoriali suindicate (contestazione dell’indizione della gara, ovvero della mancata indizione della gara) siano di più rara verificazione; esse sono poi di più agevole accertamento, per cui il nodo centrale da sciogliere, con il quale si è sinora confrontata la giurisprudenza nell’aspirazione di precisare con chiarezza quali siano gli oneri per le imprese, è consistito nella enucleazione dei casi in cui ci si trovi al cospetto di “clausole del bando immediatamente escludenti”.

Sul punto, può ben affermarsi che la giurisprudenza maggioritaria ha fornito una risposta ‘ampliativa’ in quanto, giovandosi della ‘clausola di apertura’ contenuta nella sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003 n. 1 (“non può, invece, essere escluso un dovere di immediata impugnazione del bando di gara o della lettera di invito con riferimento a clausole, in essi contenute, che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale, e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara ed il conseguente arresto procedimentale. Fra le ipotesi sopra richiamate può, sul piano esemplificativo, essere ricompresa quella di un bando che, discostandosi macroscopicamente dall’onere di clare loqui, al quale, per i suoi intrinseci caratteri, ogni bando deve conformarsi, risulti indecifrabile nei suoi contenuti, così impedendo all’interessato di percepire le condizioni alle quali deve sottostare precludendogli, di conseguenza, direttamente ed immediatamente la partecipazione”):

a) ha considerato ‘immediatamente escludenti’, e quindi da impugnare immediatamente, (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi in quanto volte a fissare – restrittivamente, in tesi – i requisiti di ammissione ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta;

b) in tali evenienze ha legittimato alla contestazione giurisdizionale anche l’operatore che non ha proposto la domanda partecipativa.

Sulla scia di tale linea interpretativa (ex aliis Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2015 n. 491) e nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, la giurisprudenza ha quindi a più riprese puntualizzato che vanno fatte rientrare nel genus delle ‘clausole immediatamente escludenti’ le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di ‘0’ pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza ‘non soggetti a ribasso’ (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Per converso, è stato ribadito il principio generale secondo il quale le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

In sostanza, – e con il conforto della maggioritaria dottrina – la possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara, senza la preventiva presentazione della domanda di

partecipazione alla procedura, è stata configurata quale eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell’interessato. Pertanto, il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L’eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell’esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell’immediata contestazione si traduce nell’impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo.

È bene avvertire che l’orientamento espresso dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003 è rimasto nella sostanza immutato, sebbene a più riprese se ne fosse invocato il superamento (ci si riferisce alle tre ordinanze di rimessione all’Adunanza plenaria della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 351/2011, n. 2633/2012, n. 634/2013, le cui argomentazioni sono state illustrate nell’ordinanza di rimessione oggetto di esame) essendosi osservato, in sintesi, che:

a) la limitazione dell’immediata impugnabilità alle sole cause escludenti non ha prodotto l’effetto atteso di deflazione del contenzioso;

b) i principi di buona fede e affidamento di cui agli articoli 1337 e 1338 c.c. comportano per le imprese partecipanti l’obbligo dell’attenta disamina del bando e della sua immediata impugnazione se recante cause di invalidità della procedura predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità precontrattuale.

Sembra al Collegio che gli approdi raggiunti dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003 non costituiscano un ‘passaggio’ isolato od eccentrico, rispetto ai principi generali in materia di condizioni dell’azione, desumibili dall’art. 24, co. 1°, della Costituzione (“tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”) ed in riferimento al principio processuale codificato dall’art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art. 39, comma 1, c.p.a.) secondo cui “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa essa è necessario avervi interesse”, posto che:

a) “l’interesse ad agire è dato dal rapporto tra la situazione antigiuridica che viene denunciata e il provvedimento che si domanda per porvi rimedio mediante l’applicazione del diritto, e questo rapporto deve consistere nella utilità del provvedimento, come mezzo per acquisire all’interesse leso la protezione accordata dal diritto” (cfr. tra le tante Cass. Civ., Sez. III, n. 12241/98).

b) nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 20 ottobre 1997 n. 1210, Consiglio di Stato, sez. V, 23 febbraio 2015 n. 855 ma si veda anche Cassazione civile, sez. un., 2 novembre 2007, n. 23031 secondo cui l’interesse a ricorrere deve essere, non soltanto personale e diretto, ma anche attuale e concreto – e non ipotetico o virtuale – per fornire una prospettiva di vantaggio);

c) tali approdi appaiono coerenti con la funzione svolta dalle condizioni dell’azione nei processi di parte, innervati come sono dal principio della domanda e dal suo corollario rappresentato dal principio dispositivo (cfr. Cass. Sezioni unite, 22 aprile 2013 n. 9685 Cassazione civile, sez. III, 3marzo 2015, n. 4228, Cassazione civile, sez. II, 9 ottobre 2017, n. 23542);

d) il codice del processo amministrativo ha confermato e ribadito tale impostazione (art. 34 comma III ed art. 35 comma I lett, b e c)>> (Consiglio di Stato ad. plen., n. 4 del 2018 cit.).

5.- Ritenuto, in definitiva, che:

– Poste Italiane S.p.a. non partecipava, come premesso, alla procedura in parola;

– la situazione giuridica differenziata, e dunque meritevole di tutela giurisdizionale, è ricollegabile – in conformità alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria prima richiamata – unicamente alla partecipazione alla procedura oggetto di contestazione: <<la procedura cui non si sia partecipato è res inter alios acta e non legittima l’operatore economico ad insorgere avverso la medesima>>;

– a tale regola deve farsi eccezione soltanto con riguardo alle clausole di un bando di gara che rivestano nei confronti dell’operatore economico ‘portata escludente’, precludendogli con certezza la possibilità di un’utile partecipazione;

– anche nell’interpretazione estensiva datane dalla giurisprudenza, debbono considerarsi ‘immediatamente escludenti’ solo quelle clausole le quali, pur non afferenti ai requisiti soggettivi di ammissione ma attinenti alla formulazione dell’offerta, <<rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta>>;

– deve in tal senso farsi riferimento alle:

<<a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale…;

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile…;

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente…;

e) clausole impositive di obblighi contra ius…;

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta… ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate…;

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza ‘non soggetti a ribasso’…>>.

– le <<rimanenti clausole… postulano la preventiva partecipazione alla gara>>;

– nel caso in esame le previsioni della lex specialis della gara non avevano alcuna delle caratteristiche enucleate dalla giurisprudenza per poter essere qualificate come ‘escludenti’, poiché, anche nella prospettiva della ricorrente – e dunque non tenendo conto del fatto che i servizi in argomento rientrassero nell’ordinaria attività di Poste Italiane, svolta onerosamente, e che le eventuali penali fossero in ogni caso ricollegate a una propria negligenza/inadempienza -, si trattava di aspetti oggettivamente marginali nell’‘economia’ complessiva della gara [la ASL quantificava l’incidenza del costo inerente la spedizione degli atti giudiziari come pari allo 0,016% dell’importo a base d’asta per anno, senza che la ricorrente abbia concretamente smentito questo dato], tali da non <<rend[ere per Poste Italiane] (realmente) impossibile la presentazione di una offerta>> o, comunque, tali da non renderla <<con assoluta certezza>> inutile, così come, infine, tali, nell’eventuale caso di mancata aggiudicazione dipendente proprio da caratteristiche dell’offerta connesse alle previsioni de quibus, da non precludere la successiva, possibile proposizione del ricorso.

5.1 Ritenuto che, sulla base di quanto fin qui esposto – essendo la procedura indetta dalla ASL di Taranto res inter alios acta rispetto a Poste Italiane S.p.a. e non essendo dunque quest’ultima legittimata ad insorgere avverso la procedura medesima -, il ricorso, come integrato dai proposti motivi aggiunti, dev’essere dichiarato inammissibile.

6.- Ritenuto che la particolarità ‘in diritto’ delle questioni trattate giustifica, eccezionalmente, la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1 del 2018 indicato in epigrafe, come integrato dai motivi aggiunti, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio dell’11 luglio 2018, con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

Andrea Vitucci, Referendario

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Ettore Manca

Eleonora Di Santo