La rimessione alla Corte costituzionale da parte del T.a.r. Puglia fa seguito alla questione pregiudiziale di compatibilità del nuovo rito con il diritto eurounitario sollevata dal T.a.r. Piemonte in data 17.1.2018 con l’ordinanza n. 88 (commentata su questo sito e diffusamente richiamata nell’ordinanza dei giudici baresi).
Nella citata ordinanza, il T.a.r. Piemonte, in particolare, aveva individuato una violazione dei principi europei in materia di diritto di difesa e di presupposti dell’azione, riferendosi in particolar modo al principio di effettività sostanziale della tutela, che l’art. 1 Dir. 89/665/CEE espressamente riconnette alla nozione di interesse ove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a «chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».
Con l’ordinanza di rimessione in commento, invece, il possibile contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale viene in rilievo nella sua dimensione costituzionale, per come lo stesso emerge dalla lettura degli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, e 113, commi 1 e 2, della Costituzione italiana.
Insieme alla possibile compromissione di tale fondamentale principio, il T.a.r. Puglia ha avuto modo di evidenziare anche ulteriori elementi di supposta illegittimità costituzionale, facendo particolare riferimento all’irragionevolezza della disposizione.
La norma della cui costituzionalità si dubita
Molto brevemente, si ricorda che l’art. 204, d.lgs. n. 50/2016, ha modificato l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., introducendo il cosiddetto rito super-acccelerato per l’impugnativa degli atti di ammissione ed esclusione dei concorrenti dalla gara di appalto, da effettuarsi entro trenta giorni dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante.
Il sistema che ne risulta impone, in sostanza, di impugnare il provvedimento di ammissione di tutte le altre ditte partecipanti, con la necessaria proposizione di tanti ricorsi quante sono le ditte ammesse, con notevole aggravio degli oneri contributivi.
Sulla rilevanza
Il primo profilo che dovrà prendere in esame la Corte costituzionale sarà quello della rilevanza della questione legittimità costituzionale.
Rispetto a questo profilo, che costituisce una delle condizioni di proponibilità delle questioni incidentali, la lettura dell’ordinanza del T.a.r. Puglia potrebbe forse suscitare qualche perplessità.
L’art. 23, l. n. 87/1953, prevede, infatti, che la questione può essere sollevata «qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla questione».
Ebbene, nel caso di specie si tratta di un appalto cui era senz’altro applicabile ratione temporis il rito superaccelerato di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (risalendo il bando al 2.8.2017).
Tuttavia, il ricorso all’esame del Collegio è un ricorso avverso il provvedimento recante l’elenco degli ammessi alla gara (pubblicato dalla stazione appaltante il 12.2.2018), tempestivamente notificato in data 2.3.2018, quindi entro i 30 giorni dalla data della pubblicazione previsti dalla norma.
La causa potrebbe, quindi, in linea teorica, essere decisa nel merito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale da parte della Consulta, senza per questo essere dichiarata inammissibile.
Sennonché, il T.a.r. sostiene che la questione sia rilevante dal momento che l’eventuale declaratoria di incostituzionalità del citato comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. comporterebbe l’adozione di una sentenza di rito dichiarativa dell’inammissibilità del ricorso per avere impugnato un atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo; viceversa, in caso di accertamento da parte della Corte costituzionale della compatibilità costituzionale della disposizione deriverebbe la necessità per il Collegio di adottare una pronunzia di merito.
Si vedrà, quindi, se la Corte riterrà sufficiente l’argomentazione del T.a.r. per poter ritenere effettivamente rilevante la questione.
Sulla non manifesta infondatezza
Per quanto attiene alla non manifesta infondatezza della questione, il T.a.r. avanza dubbi di compatibilità costituzionale del nuovo rito super-accelerato facendo riferimento a numerose norme della Costituzione e, in particolare, all’art. 3, comma 1, all’art. 24, commi 1 e 2, all’art. 103, comma 1, all’art. 111, commi 1 e 2, all’art. 113, commi 1 e 2, e all’art. 117, comma 1.
Il Collegio ritiene, anzitutto, che l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., si ponga in contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui ai citati artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, e 113, commi 1 e 2, della Costituzione, imponendo di impugnare entro il termine decadenziale di trenta giorni dalla pubblicazione un atto per sua natura non immediatamente lesivo.
Più in particolare, il T.a.r. dubita della compatibilità costituzionale di una norma che imponga ai concorrenti di impugnare un atto in assenza di utilità concreta e attuale, non essendo in quella fase di gara possibile prevedere la futura collocazione in graduatoria.
Viceversa, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, il Consiglio di Stato aveva sempre escluso la necessità di immediata impugnazione di un atto endoprocedimentale, ad eccezione di un provvedimento di esclusione adottato alla presenza di un rappresentante della concorrente esclusa: sul punto il T.a.r. remittente richiama diverse pronunce, tra cui Cons. Stato, sez. 5ª, 23.2.2015, n. 856.
Il Collegio, peraltro, richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato anche in tema di interesse a ricorrere, evidenziando che, analogamente a come avviene nel processo civile, tale presupposto è stato tradizionalmente preso in considerazione quale «condizione per l’ammissibilità dell’azione» anche nel processo amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. 6ª, 6.3.2002, n. 1371). Il T.a.r. dedica diverse pagine alla tematica, preoccupandosi di richiamare puntualmente le caratteristiche dell’interesse a ricorrere enucleate negli anni in dottrina e in giurisprudenza, vale a dire:
- la sussistenza di una lesione effettiva e concreta che il provvedimento che si vuole impugnare arreca;
- il vantaggio anche solo potenziale derivante dall’eventuale annullamento;
- la personalità, ovvero la circostanza che il provvedimento riguardi specificamente e direttamente il ricorrente;
- l’attualità (l’interesse deve sussistere al momento del ricorso);
- la concretezza (l’interesse deve essere valutato in riferimento a un pregiudizio concretamente arrecato al concorrente).
In ragione di ciò, un ricorso dovrebbe essere dichiarato inammissibile qualora il ricorrente non sia in grado di dimostrare di ricevere un vantaggio anche solo potenziale dall’ipotetico accoglimento fornendo la c.d. prova di resistenza.
Il nuovo rito, invece, all’evidenza costringe a impugnare un atto endoprocedimentale entro un termine decadenziale di 30 giorni “al buio” e, quindi, in assenza di interesse a ricorrere.
L’impugnazione, infatti, potrebbe rivelarsi del tutto inutile quando la ricorrente dovesse apprendere in un momento successivo dell’aggiudicazione in proprio favore ovvero della propria collocazione in graduatoria in posizione non utile a coltivare il ricorso, posto che il bene della vita cui aspira è evidentemente l’aggiudicazione dell’appalto.
Ad avviso del T.a.r., quindi, il rito superaccelerato «introduce – a ben vedere – una ipotesi di “giurisdizione amministrativa oggettiva” (e cioè avente funzione di oggettiva verifica, di carattere generale, del rispetto della legalità dell’azione amministrativa, ciò che la decisione di Cons. Stato, Sez. III, 1.9.2014, n. 4449 sopra menzionata esclude possa essere considerato ammissibile) eccentrica rispetto ad un sistema di giustizia amministrativa tradizionalmente impostato sulla giurisdizione / giustizia di diritto “soggettivo” e sul “potere” ex art. 24, comma 1 Cost. (non già sul “dovere”, inteso nel senso di onere economicamente gravoso, pena altrimenti l’incorrere in una preclusione processuale), in capo all’attore (“Tutti possono…”), di “… agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”».
Viene così ad essere affidata all’impresa partecipante alla gara «la tutela in via esclusiva di un interesse pubblico […], interesse che non potrebbe mai coincidere con l’interesse privato».
Il contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, come sottolineato dal Collegio, appare ancor più netto, poi, se si considerano gli importi, particolarmente elevati, richiesti per i contributi unificati per i ricorsi in materia di appalti pubblici. Viene, a tal proposito, evidenziato l’effetto dissuasivo che il nuovo rito potrebbe avere, imponendo iniziative processuali non solo anticipate e “al buio” ma anche sensibilmente esose.
Ne deriva, ad avviso del T.a.r., una evidente compressione del diritto di difesa.
L’illegittimità della disposizione viene, inoltre, in rilievo sotto il profilo dell’irragionevolezza: come evidenziato dal T.a.r., infatti, il terzo inciso dello stesso comma 2-bis conferma sostanzialmente la tradizionale regola secondo cui è «inammissibile l’impugnazione […] degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività», venendo sostanzialmente contraddetto, come visto, dai primi due periodi del comma 2-bis, che consentono una irragionevole deroga con riferimento a un atto endoprocedimentale quale è l’ammissione.
In definitiva, l’onere processuale posto in capo al partecipante alla gara viene definito dal T.a.r. «inutile, economicamente gravoso ed irragionevole – alla stregua del principio di effettività della tutela giurisdizionale desumibile dal combinato disposto degli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. e del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3, comma 1 Cost. – rispetto all’interesse realmente perseguito (i.e. conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto)».
Sul punto, il Collegio ha ritenuto utile richiamare, altresì, il proprio precedente di cui alla sentenza n. 1262 dell’8.11.2016, con cui aveva evidenziato che «[…] la novella legislativa di cui all’art. 120, comma 2 bis, d.lgs. n. 50 del 2016 confligge con il quadro giurisprudenziale, storicamente consolidatosi, atteso che veicola nell’ordinamento l’onere di immediata impugnazione dell’ammissione di tutti gli operatori economici – quale condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione – anche in carenza di un’effettiva lesione od utilità concreta […]».
Oltre al proprio precedente viene richiamato anche quello del T.a.r. Campania, Napoli, sez. 4ª, 20.12.2016, n. 5858, che pure aveva criticamente considerato il nuovo rito, affermando che: «la peculiarità del nuovo rito risiede, oltre che nel circoscritto ambito di applicazione – volto a cristallizzare la definitività di una peculiare sub fase delle gare d’appalto creando una struttura bifasica della tutela in subiecta materia – nell’utilizzo dello strumento processuale come veicolo per creare una correlazione del tutto inusuale tra interesse ad agire in giudizio e pretesa sostanziale, sicché, come rilevato anche dai primi commenti alla disciplina in questione, il legislatore avrebbe introdotto una sorta di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la dimensione sostanzialistica dell’interesse legittimo ormai invalsa nel nostro ordinamento».
Il meccanismo processuale delineato dal legislatore del Codice e della cui costituzionalità si dubita, inoltre, sembra violare i principi di economia processuale e concentrazione, nonché il principio di ragionevole durata del processo di cui all’art. 111 Cost., dal momento che determina una ingiustificata proliferazione di ricorsi nella fase iniziale di ammissione/esclusione, con il rischio di trasformare il contenzioso in materia in una inutile “guerra” di tutti contro tutti.
Da ultimo, il Collegio prende in considerazione la violazione dell’art. 117, comma 1, Cost., per il mancato rispetto degli artt. 6 e 13 CEDU, aventi valenza di “norme interposte”. Emerge, infatti, un contrasto tra il diritto fondamentale a un giusto ed effettivo processo, desumibile da dette norme, e il rito superspeciale in esame.
Per quanto sopra sintetizzato, il T.a.r. Puglia ritiene, quindi, che «la previsione […], per risultare conforme alle citate norme costituzionali, deve essere depurata dai periodi indicati (primo e secondo) per quanto concerne l’impugnazione delle ammissioni al fine di consentire l’operatività del tradizionale orientamento in forza del quale un atto amministrativo deve essere immediatamente contestato in sede giurisdizionale solo se immediatamente lesivo […]».
Conclusioni
In conclusione, l’ordinanza del T.a.r. Puglia appare diffusamente motivata sulla non manifesta infondatezza, correndo anzi il rischio di apparire a tratti prolissa e finanche ripetitiva. Numerose sono, infatti, le citazioni di giurisprudenza, quasi sempre del Consiglio di Stato, riportate per esteso e talvolta di analogo (o addirittura identico) contenuto. Viene, invece, sorprendentemente quasi tralasciata la giurisprudenza costituzionale, che forse avrebbe utilmente arricchito la q.l.c.
È molto difficile, e forse anche inutile oltre che inopportuno, azzardare previsioni sugli esiti, in considerazione anche dei dubbi sopra descritti in termini di rilevanza.
Quel che è certo è il rito super-accelerato risulta ora sottoposto al possibile fuoco incrociato della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e della Corte costituzionale italiana e che, tra non molto, la tutela processuale avverso i provvedimenti di ammissione/esclusione alle gare di appalto potrebbe assumere una diversa conformazione.
Si attendono, quindi, ora più che mai, i pronunciamenti delle due Corti, considerato quanto il nuovo rito condizioni l’attività degli operatori economici e, in generale, l’intero settore dei contratti pubblici.
Documenti collegati
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TAR Puglia Bari sez. III, ordinanza del 20/6/2018, n.903
Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione – Impugnazione immediata – Art. 120, comma 2 bis, c.p.a. – Violazione artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1, Cost. e 6 e 13 – Rilevanza e non manifesta infondatezza
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