Avvalimento e divieto contenuto nell’art. 89, comma 7, del D. Lgs. n. 50/2016: della stessa impresa ausiliaria non può avvalersi più di un concorrente

Le finalità di massima partecipazione sottese all’istituto dell’avvalimento non devono andare a discapito dell’interesse della stazione appaltante a contrarre con operatori economici affidabili ed effettivamente in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla normativa di gara

Nel precedente in rassegna il Supremo Consesso si sofferma sulla tematica del divieto contenuto nell’art. 89, comma 7, del codice secondo cui “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”.

In particolare viene precisato nel precedente che il divieto in questione ha la funzione di assicurare la lealtà del confronto concorrenziale ed impedire che della stessa capacità tecnico-organizzativa o economico-finanziaria si avvalgano più partecipanti alla medesima gara, oltre che di prevenire che anche le offerte possano essere alterate.

Per ragioni analoghe, prosegue il Consiglio di Stato, la disposizione in esame vieta all’impresa ausiliaria di assumere la veste del concorrente nella medesima procedura di affidamento, lasciando tuttavia aperta la possibilità:

(i) per i raggruppamenti, di utilizzare l’avvalimento tra i loro partecipanti (art. 89, comma 11);
(ii) di utilizzare «più imprese ausiliarie» (comma 6).

Rimane invece vietato l’avvalimento “a cascata” (art. 89, comma 6).

Nella sua prima parte questa disposizione recepisce l’orientamento della Corte di giustizia dell’Unione europea, espresso nel vigore del previgente codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, con la sentenza 10 ottobre 2013, C-94/12 e poi riaffermato con la sentenza 2 giugno 2016, C-27/15.(..)

In linea con le pronunce della Corte di giustizia ora richiamate, la giurisprudenza nazionale ha affermato che in caso di avvalimento frazionato ciò che rileva è la dimostrazione da parte del concorrente che si avvale delle capacità di più imprese di potere disporre effettivamente dei mezzi di questi ultimi necessari all’esecuzione dell’appalto (cfr., Cons. Stato, V, 28 aprile 2014, n. 2200, 17 marzo 2014, n. 1327).

La stessa Corte di giustizia nella sentenza 10 ottobre 2013, C-94/12 ha precisato che l’applicazione dell’avvalimento plurimo o frazionato non è senza limiti e che in particolare questa forma di prestito può legittimamente essere vietata quando l’appalto da affidare presenti caratteristiche “tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori”.

In altri termini, conclude il Consiglio di Stato, dai precedenti giurisprudenziali in esame si desume che le finalità di massima partecipazione sottese all’istituto dell’avvalimento non devono andare a discapito dell’interesse della stazione appaltante a contrarre con operatori economici affidabili ed effettivamente in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla normativa di gara.

Documenti collegati

• Consiglio di Stato sez. V 10/4/2018
  1.Contratti pubblici – Avvalimento – Divieto sancito dall’art. 89, comma 7, del codice dei contratti pubblici che operatori economici in competizione in gara facciano si avvalgano della stessa impresa per qualificarsi- Principio di massima partecipazione e tutela dell’interesse della stazione appaltante a contrarre con operatori economici affidabili ed effettivamente in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dalla normativa di gara.
  2.Contratti pubblici- Referenze- Art. 86, comma 7, del codice dei contratti pubblici- Occorre avere riguardo all’idoneità delle stesse e non già al loro numero a provare la capacità economica e finanziaria

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