La Corte di Giustizia fa salvo il c.d. soccorso istruttorio a pagamento, ma l’importo della sanzione deve essere conforme al principio di proporzionalità

Commento alla sentenza CGUE, sez. VIII, 28 febbraio 2018, C-523/16 e C-536/16

Secondo i giudici europei è possibile subordinare la regolarizzazione delle offerte al pagamento di una sanzione proporzionata al vizio, ma il soccorso non può comunque trovare applicazione in caso di mancato rispetto dei requisiti richiesti dal bando

A seguito di due distinti rinvii pregiudiziali, poi esaminati congiuntamente dalla Corte di Giustizia, i giudici europei hanno fornito importanti indicazioni su un tema sempre di grande attualità, quale quello dei limiti del soccorso istruttorio, come regolato dall’art. 38, comma 2 bis del vecchio Codice dei Contratti Pubblici.

La parte della disciplina che ha fatto sorgere dubbi di compatibilità con il diritto dell’Unione e con i principi europei dettati in materia di appalti pubblici è quella che consente all’amministrazione aggiudicatrice di far sanare al concorrente la propria offerta viziata da irregolarità essenziali, previo pagamento di un’elevata sanzione pecuniaria, predeterminata dalla stessa amministrazione senza possibilità di graduare l’importo a seconda della gravità dei fatti censurati.

La Corte di Giustizia ha, in via generale, ritenuto compatibile con il diritto dell’Unione tale meccanismo, peraltro abolito dal nuovo Codice Appalti come modificato dal decreto correttivo.

La fissazione anticipata della sanzione pecuniaria da parte dell’amministrazione, entro i limiti minimo e massimo stabiliti dal citato art. 38, consente da un lato di responsabilizzare le imprese in sede di predisposizione delle offerte e dall’altro di evitare trattamenti discriminatori o arbitrari.

Ciò che però viene precisato dai giudici europei è che la sanzione, di per sé legittima, non può comunque essere manifestamente eccessiva rispetto all’irregolarità da sanare.

La Corte continua, poi, formulando ulteriori importanti osservazioni in merito all’ambito di operatività dell’istituto in esame, che può trovare applicazione solo in caso di meri chiarimenti o correzione di errori materiali.

Restano invece escluse e quindi non sanabili le ipotesi di mancanza di documenti o informazioni la cui comunicazione è richiesta dalla lex specialis di gara a pena di esclusione o l’eliminazione di vizi che finirebbe per equivalere alla presentazione di una nuova offerta. In questi casi, la stazione appaltante non può in alcun modo imporre all’offerente dietro pagamento di una sanzione di porre rimedio all’irregolarità.