Avvalimento infragruppo: nessuna deroga

Commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 13 febbraio 2018, n. 907

La VI Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 907 del 13 febbraio 2018, ha sottolineato che, sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, non deve più ritenersi ammissibile la deroga all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti a un medesimo gruppo, non essendo presente nel d.lgs. n. 50/2016 alcuna norma di tenore analogo all’art. 49, comma 2, lett. g), del previgente Codice, che considerava invece sufficiente «una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo».

In questo modo, il supremo consesso della giustizia amministrativa ha ribadito la posizione già espressa, ad esempio, dal T.a.r. Lazio con sentenza n. 8704/2017, che aveva altresì fornito un’interpretazione letterale dell’art. 89, d.lgs. n. 50/2016, disciplinante l’istituto dell’avvalimento.

Peraltro, già sotto la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza era ormai solita interpretare restrittivamente l’art. 49, ritenendo che, anche in caso di avvalimento infragruppo, non fosse consentita la genericità dell’oggetto dell’avvalimento stesso, dovendosi invece indicare puntualmente le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria e i mezzi concretamente prestati (Cons. Stato, sez. V, 23.10.2014, n. 5244; Cons. Stato, sez. V, 29.102014, n. 5377; T.a.r. Lombardia, sez. IV, 20.2.2015, n. 529).

Venendo più in particolare al contenuto della sentenza in commento, il Consiglio di Stato – pur chiarendo che la predetta deroga di cui all’art. 49, comma 2, lett. g), d.lgs. n. 163/2006, non è riprodotta nel vigente Codice – ha comunque ritenuto di dover chiarire che ciò che la dichiarazione unilaterale sulla sussistenza di una situazione di controllo dovrebbe sostituire non è (più) il contratto di avvalimento ma la documentazione attestante l’effettiva assunzione dell’obbligazione nei confronti del concorrente.

Ad avviso della VI Sezione, non è più sufficiente, quindi, ai fini dell’avvalimento, produrre una dichiarazione in cui si affermi che la società ausiliaria sia società controllata dall’ausiliata al 100%, senza che venga anche fornita la prova delle concrete modalità di svolgimento del potere direzionale sulla società controllata e della sua incidenza sulla concreta organizzazione dell’attività d’impresa.

Una siffatta dichiarazione, peraltro, sarebbe stata insufficiente anche sotto il previgente regime: una precisazione non certo casuale da parte del Consiglio di Stato, dal momento che, nel caso in esame, il disciplinare di gara richiamava erroneamente l’abrogato art. 49, d.lgs. n. 163/2006, in luogo del vigente art. 89, d.lgs. n. 50/2016.

In definitiva, secondo quanto chiarito dal Consiglio di Stato, affinché il “prestito” di requisiti sia valido, è sempre necessario produrre un contratto di avvalimento, ai sensi dell’art. 89, d.lgs. n. 50/2016, anche nei casi di avvalimento infragruppo.

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Massima e testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato sez. VI 13/2/2018, n. 907
Contratti pubblici – Avvalimento infragruppo – Art. 89 d.lgs. n. 50/2016- Non riproduce più le facilitazioni probatorie previste nell’art. 49, comma 2, lettera g), dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006-Impresa concorrente e impresa ausiliaria – Sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto- Dichiarazione unilaterale della sola impresa concorrente – Non è ex se idonea a far sorgere obbligazioni in capo ad un soggetto terzo, sebbene facente parte dello stesso gruppo societario, ed in favore del dichiarante, né tanto meno, essa può produrre tale effetto nei confronti della pubblica Amministrazione