Sui limiti del subappalto nei contratti misti

Commento alla sentenza del TAR Toscana, Firenze, 30.1.2018, n. 146

Il Tar fiorentino nel caso in disamina affronta il delicato tema della “qualificazione obbligatoria” nel contesto di un contratto di appalto misto (fornitura e posa in opera), in base alla quale com’è noto la volontà del legislatore è quella di impedire il ricorso “all’istituto del subappalto da parte di un operatore che sia privo dei requisiti di qualificazione e capacità prescritti dalle pertinenti disposizioni”, dovendosi escludere che ricorrano le medesime condizioni giustificative del subappalto c.d. “necessario” (si veda al riguardo anche Cons. Stato, Sez. III, 7.8.2017, n. 3918).

Giova premettere, sul piano normativo, che in base all’art. 28, comma 1, del D. Lgs. n. 50/2016 “L’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.

A ciò si aggiunga che ai sensi dell’art. 105, comma 2, del D. Lgs. n. 50/2016, “l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

Ora, la lettura combinata di entrambe le norme non sembra lasciare spazio a dubbi: in un contratto misto, il limite del 30% va essere riferito al complessivo importo di ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture che concorrono a comporre l’oggetto del contratto; conseguentemente, per poter partecipare alla gara il concorrente deve essere in grado di svolgere in proprio almeno la quota non subappaltabile di ciascuna delle prestazioni medesime.

Infine, ai sensi dell’art. 105, comma 5, del D. Lgs. n. 50/2016 “Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11 [lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, NDR], e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”.

Con queste premesse, conclude il Tar, la mancanza in proprio dei requisiti di qualificazione che consentano al concorrente di soddisfare la condizione inderogabilmente stabilita dall’art. 28, comma 1 del D. Lgs. n. 50/2016 comporta un vizio nella partecipazione che impone l’esclusione dal confronto concorrenziale.