Illegittima l’esclusione dalla gara se l’inadempimento è stato oggetto di transazione

La transazione non rileva ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett c) del nuovo Codice Appalti, non essendo equiparabile a nessuna delle ipotesi previste dalla norma

Con la sentenza in commento, il Tar della Campania ha dichiarato illegittima l’esclusione disposta nei confronti di un’impresa il cui pregresso inadempimento era stato oggetto di una mera transazione stipulata con la stazione appaltante, peraltro contestata in un separato giudizio.

La pronuncia interviene a poche settimane di distanza dalla rimessione alla Corte di Giustizia della questione sulla conformità dell’art. 80, comma 5, lett. c) D.Lgs. 50/2016 con il diritto dell’Unione, nella parte in cui esclude ogni margine di discrezionalità della stazione appaltante, qualora le precedenti risoluzioni contrattuali siano sub judice.

Ciò a dimostrazione delle evidenti difficoltà riscontrate, fin dalle prime applicazioni della norma, nel perimetrare la corretta nozione di illecito professionale rilevante ai fini dell’esclusione dalla gara.

Questa volta, i giudici amministrativi non hanno ritenuto necessario sollevare la questione pregiudiziale, ma si sono pronunciati sulla natura e sugli effetti della transazione al fine di escluderne la riconducibilità alla disposizione citata.

La decisione si fonda sull’assunto che, una volta inseriti in un titolo transattivo, l’obbligo risarcitorio e la penale applicata all’esito della transazione non costituiscono espressione di un potere giurisdizionale o amministrativo, ma la regolazione in via consensuale del rapporto.

Il risarcimento del danno non ha quindi fonte in una condanna, come richiesto dall’art. 80, comma 5, lett. c) del nuovo Codice, né la penale può dirsi autoritativamente inflitta, ma è l’impresa ad accettare volontariamente il contenuto della transazione.

E quest’ultima non può dirsi equiparabile a nessuna delle ipotesi di illecito professionale elencate in via tassativa dalla norma né alla risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, che comunque non deve essere oggetto di contestazione, né a una condanna al risarcimento del danno e neppure a un provvedimento applicativo di altre sanzioni.

Documenti collegati

TAR Campania Napoli sez. IV 5/1/2018, n.99
1.Contratti pubblici – Cause di esclusione – Gravi illeciti professionali- Applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c del d.lgs. 50/2016 – Ratio legis – Tesa a escludere ogni margine di discrezionalità in capo alla stazione appaltante nel caso in cui le precedenti risoluzioni contrattuali siano sub judice- Ipotesi di contestazione giudiziale- Le stazioni appaltanti non potranno escludere gli operatori che pure si assuma essere stati gravemente inadempienti in precedenti contratti con la P.A.
2. Contratti pubblici -Cause di esclusione – Gravi illeciti professionali – Provvedimento di esclusione – Deve recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione oggetto della gara