Regolarità fiscale e contributiva nelle gare di appalto: in quali casi opera l’esimente prevista dall’ultimo periodo dell’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016

Il TAR capitolino con la sentenza n. 11173/2017 in rassegna, chiarisce la portata dell’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016 che, come noto, limita l’operatività della causa di esclusione sancita dalla prima parte della norma per gli operatori economici che hanno commesso violazioni degli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali

In particolare, è bene ricordarlo, la norma stabilisce che l’esclusione non opera “quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

Ad avviso del Tar Lazio la disposizione andrebbe interpretata nel senso che l’esclusione non opera solo quando l’impegno di pagare le imposte o i contributi previdenziali ovvero il pagamento stesso siano formalizzati prima della scadenza del termine di presentazione delle domande.

Il che vale a dire che sarebbe consentito di estinguere la propria posizione debitoria solo ai fini della presentazione della domanda di partecipazione non invece nel corso della procedura, durante la quale il concorrente non può non assumersi il rischio del proprio inadempimento.

La motivazione di una conclusione di questo tipo riposa sull’assunto per cui, in linea generale, il corretto adempimento agli obblighi contributivi è obbligo primario posto a carico degli operatori economici, i quali ben conoscono le conseguenze del mancato pagamento e per tale ragione le conseguenze pregiudizievoli dell’inadempimento non possono che ricadere sull’inadempiente medesimo, anche secondo la logica della traslazione del rischio.

Per questi motivi, prosegue il Tar, la previsione così interpretata:

– è perfettamente coerente, posto che è ragionevole ammettere alle procedure selettive i soli soggetti che abbiano sanato il precedente stato di inottemperanza solo prima dello scadere del termine per la presentazione delle domande (si veda anche Cons. St., Sez. V, n. 2803/2017);

– non comporta una violazione del divieto di gold plating perché, lungi dall’introdurre aggravamenti procedurali ed oneri non necessari, risulta funzionale al mantenimento di un livello minimo di garanzia che tuteli primari valori giuridici come l’assolvimento dei contributi in favore del personale dipendente che costituisce un dovere generale connesso con tutta evidenza a profili di tutela dell’ordine pubblico economico e sociale.

Conclude quindi il Tar che la norma in questione, così configurata, rappresenta il giusto punto di equilibrio frutto di una scelta legislativa coerente e consapevole, tesa ad armonizzare nel modo ottimale il principio del favor partecipationis con quello della par condicio nonché con l’altro principio superiore costituito dall’interesse pubblico al corretto e funzionale svolgimento delle gare pubbliche.

TAR Lazio, Roma, Sez. II, 9 novembre 2017, n. 11173

Pubblicato il 09/11/2017
11173/2017 REG.PROV.COLL.
06384/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6384 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
OMISSIS e OMISSIS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati OMISSIS, OMISSIS e OMISSIS, con domicilio eletto in OMISSIS;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati OMISSIS e OMISSIS, con domicilio eletto in OMISSIS;

nei confronti di

OMISSIS non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa tutela cautelare

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1. del provvedimento prot. 14165 del 5.6.2017, con il quale Consip spa ha disposto l’esclusione delle ricorrenti dalla “Gara a procedura aperta ai sensi del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’acquisizione di servizi per la progettazione e la realizzazione di unità formative multimediali e servizi di supporto correlati ad uso dell’INAIL – ID SIGEF: 1727”

nonché per l’annullamento, previa tutela cautelare

per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 7.9.2017 :

2. del provvedimento di aggiudicazione definitiva della “Gara a procedura aperta ai sensi del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’acquisizione di servizi per la progettazione e la realizzazione di unità formative multimediali e servizi di supporto correlati ad uso dell’INAIL – ID SIGEF: 1727”, datato 4.8.2017, prot. n. 20466/2017.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consip Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2017 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Le società ricorrenti hanno dapprima impugnato il provvedimento menzionato al n. 1 dell’epigrafe, con cui la Stazione Appaltante le ha escluse dalla gara de qua sulla base della riscontrata irregolarità contributiva ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016.

Hanno articolato i seguenti motivi di diritto, dai quali emergerebbe l’illegittimità dell’atto gravato:

-Violazione dell’art. 57 della Dir 2014/24/UE, violazione dell’art. 80 del D.Lgs n. 50/2016. Violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

Le ricorrenti hanno concluso per l’annullamento degli atti impugnati, chiedendo contestualmente di disporre l’eventuale rimessione alla Corte di Giustizia della questione pregiudiziale connessa con la corretta interpretazione dell’art. 57 della Direttiva 24/14/UE ovvero rimessione alla Corte Costituzionale della questione di legittimità costituzionale per violazione degli artt. 76 e 3 Cost.

Espongono in fatto le deducenti quanto segue.

Esse istanti hanno partecipato alla gara in oggetto in RTI costituendo (OMISSIS capogruppo), rendendo le dichiarazioni richieste e, all’esito della valutazione delle offerte sono risultate aggiudicatarie.

Il 27 marzo 2017, dopo la scadenza del periodo di validità del DURC che copriva il momento di presentazione della domanda di partecipazione, Consip ha richiesto all’ente previdenziale il nuovo certificato di regolarità contributiva.

In occasione di tale richiesta OMISSIS è venuta a conoscenza della propria situazione debitoria nei confronti dell’INPS (situazione debitoria sorta dopo la scadenza del termine per presentare l’offerta): l’Istituto ha infatti inviato in data 28 marzo 2017 il cd. “invito alla regolarizzazione”.

OMISSIS chiedeva subito chiarimenti all’INPS e di seguito (nonostante, nella prospettazione della ricorrente, le somme indicate dall’INPS non apparissero integralmente dovute) presentava domanda di rateizzazione dell’intero importo, impegnandosi a pagare.

Consip con nota del 3 maggio 2017 invitava la OMISSIS a fornire chiarimenti sulla riscontrata irregolarità contributiva.

La ricorrente evidenziava che:

– al momento della dichiarazione il DURC era regolare;

– essa società si era impegnata a pagare il dovuto, formulando istanza di rateizzazione.

Posto ciò, Consip emanava l’impugnato provvedimento di esclusione, assumendo che:

– la regolarità contributiva deve sussistere al momento della presentazione della domanda di partecipazione e deve permanere per tutta la durata della gara;

– la presentazione della domanda di rateizzazione non sana la situazione di irregolarità contributiva;

– neppure l’accoglimento dell’istanza sarebbe sufficiente, perché non potrebbe far recuperare all’operatore economico uno stato di regolarità contributiva interrotta.

Ricorda la parte esponente in ricorso che in data 8 giugno 2017 l’istanza di rateizzazione veniva accolta e veniva emesso un nuovo DURC, regolare, con validità dal 17 maggio 2017.

OMISSIS inoltrava il nuovo DURC a Consip, evidenziando che lo stesso attestava la regolarità contributiva al momento dell’adozione del provvedimento di esclusione.

Così chiariti i contorni fattuali della vicenda nella loro successione cronologica, la parte ricorrente evidenzia l’errore in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante, declinando il sopra trascritto motivo di gravame nei sensi che seguono.

Dall’analisi sistematica della direttiva europea nonché dell’art. 80 del nuovo codice dei contratti, si evincerebbe, secondo l’esponente, che l’operatore economico che abbia un DURC negativo sarebbe ammesso a partecipare alle gare pubbliche se si è impegnato a pagare il dovuto, non essendo più il DURC negativo un ostacolo insormontabile per la partecipazione alle gare.

Inoltre, assume la deducente, l’operatore economico che versi in una delle condizioni di cui ai commi 1 e 5 non può essere escluso se dimostra di essersi impegnato a risarcire il danno causato e di aver adottato provvedimenti organizzativi idonei a prevenire ulteriori illeciti.

Ancora evidenzia la ricorrente, il portato dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 implicherebbe che le cause di esclusione operano anche se il requisito, inizialmente posseduto, viene meno in corso di gara.

In sostanza da una coerente lettura dei suddetti principi si evincerebbe che la situazione di irregolarità rileva ai fini dell’esclusione solo se si verifica prima della scadenza del termine per presentare l’offerta.

La ricorrente prospetta pure che con l’istanza di rateizzazione verrebbe sanata ex tunc l’irregolarità contributiva.

I principi espressi dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (tra cui le note pronunce dell’Adunanza Plenaria nn.5 e 6 del 2016) riguarderebbero infatti fattispecie nelle quali l’irregolarità sussisteva al momento della scadenza del termine per presentare l’offerta e non si applicherebbero al caso di specie, nel quale il requisito è stato perso dopo l’aggiudicazione.

Aggiunge la deducente che la Corte di Giustizia, nel decidere sull’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato n. 1236/2015, ha pure ritenuto il sistema italiano conforme a patto che l’operatore economico “abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto competente, rimettendo al Giudice nazionale di verificare se tale possibilità sussiste in concreto”.

Nel caso di specie tale possibilità, per l’impresa, non sussisterebbe.

L’illegittimità dell’esclusione si evincerebbe viceversa dall’esame sistematico della nuova normativa, come disegnata dalla Direttiva n. 24/2014/UE e dal nuovo codice.

Secondo la ricorrente, palese sarebbe invero l’irrazionalità dell’interpretazione fatta propria dalla stazione appaltante, attesa l’evidente incongruenza dell’assunto secondo cui è impedito all’operatore economico di sanare la situazione contributiva (non solo in sede di presentazione della domanda) anche durante il procedimento di gara.

Si è costituita Consip con memoria depositata in data 1 agosto 2017, contestando il ricorso e chiedendone la reiezione.

La ricorrente ha proposto motivi aggiunti, depositati il 7 settembre 2017, gravando l’intervenuta aggiudicazione definitiva in favore di Eulab Consulting srl, provvedimento ritenuto illegittimo per invalidità derivata.

Consip ha depositato in data 9 ottobre 2017 esaustiva memoria difensiva con allegata documentazione.

Alla camera di consiglio dell’11 ottobre 2017 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione, con espresso avvertimento della possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 comma 1 cpa.

2. Il ricorso non può essere accolto e deve essere rigettato.

Osserva il Collegio che l’istanza di rateizzazione presentata dal OMISSIS in data 6 aprile 2017, a fronte di una certificazione INPS di irregolarità contributiva resa dall’istituto il 27 marzo 2017, non può eliminare lo stato patologico di irregolarità interinale né può far recuperare la continuità nella regolarità previdenziale.

Il dedotto effetto retroattivo della accordata rateizzazione non trova infatti appigli normativi né logico-giuridici; tanto più nel caso di specie in cui la ricorrente ha recuperato il requisito della regolarità contributiva solo a far data dal 17 maggio 2017.

Non solo.

Risulta dagli atti, ed è stato ben evidenziato dalla difesa di Consip, come sia residuata una situazione di irregolarità contributiva per il lasso di tempo compreso tra il 25 marzo 2017 (data di scadenza del precedente DURC regolare) e il 17 maggio 2017, periodo durante il quale la selezione era in pieno svolgimento.

Emerge dagli atti dunque una sensibile soluzione di continuità che impedisce ogni sanatoria, non potendo rilevare adempimenti tardivi, come attestato dalla giurisprudenza citata pertinentemente dalla difesa di Consip.

Ostacolo questo assorbente, atteso che, si ribadisce l’accoglimento dell’istanza di rateizzazione non vale a consolidare il periodo critico di irregolarità contributiva; tenendo presente ancora che il provvedimento di accoglimento dell’istanza è datato 8 giugno 2017, quindi addirittura posteriore al momento in cui il RTI è stato estromesso dalla procedura.

Del resto, osserva il Collegio che, altrimenti ragionando, si colorerebbero tra l’altro le gare pubbliche di un inammissibile carattere di incertezza, facendole in sostanza dipendere, pur a fronte di situazioni di irregolarità emerse in corso di gara, dagli esiti delle chieste rateizzazioni proposte dai concorrenti inadempienti sotto il profilo contributivo nonché dai (solo) eventuali provvedimenti di accoglimento da parte dell’INPS.

Tale condivisibile impostazione conduce agevolmente a confutare il secondo motivo di diritto, nella parte in cui l’istante contesta che la sanabilità della posizione di irregolarità contributiva degli operatori sia limitata solo alle ipotesi in cui l’irregolarità stessa preesista alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e non sia estensibile pure ai casi in cui la patologia emerga posteriormente durante la selezione.

L’art. 80 comma 4 ultimo periodo del d.lgs. n. 50/2016 è, ad avviso del Collegio, invece perfettamente coerente nel consentire la partecipazione solo quando l’impegno di pagare le imposte o i contributi previdenziali ovvero il pagamento stesso siano formalizzati prima della scadenza del termine di presentazione delle domande.

Il che vale a dire che, solo ai fini della presentazione della domanda di partecipazione, in una logica concorrenziale e collaborativa, è consentito di estinguere la propria posizione debitoria; consentendosi anche alla stazione appaltante di verificare agevolmente la regolarità e l’affidabilità del concorrente.

Altro è a dirsi in corso di procedura, posto che in tale fase il concorrente non può non assumersi il rischio del proprio inadempimento.

Lungi invero dal sostanziare scelta irragionevole e/o violativa del principio di non aggravamento regolamentare, la soluzione legislativa appare coerente.

Rileva osservare che non si verte in tema di incombenti accessori e che, in linea generale, il corretto adempimento agli obblighi contributivi è obbligo primario posto a carico degli operatori economici, i quali ben conoscono le conseguenze del mancato pagamento.

Il corretto assolvimento degli obblighi datoriali di pagamento dei contributi in favore del personale dipendente non è elemento estraneo all’impresa, né circostanza accidentale; concretizzando un dovere generale connesso con tutta evidenza a profili di tutela dell’ordine pubblico economico e sociale.

Dal che devono ritenersi superate tutte le argomentazioni proposte dalla ricorrente nella parte in cui sembra dolersi di una presunta impossibilità a conoscere la propria situazione di irregolarità.

In generale ed in punto di stretto diritto, osserva il TAR che il mancato pagamento degli oneri previdenziali concretizza inadempimento di una obbligazione di legge; ne consegue che i pregiudizi connessi con l’inadempimento non possono che ricadere sull’inadempiente medesimo, anche secondo la logica della traslazione del rischio.

In concreto, giova poi osservare che l’INPS di Cagliari, all’esito dell’istanza di Consip in data 27 marzo 2017 tesa a verificare la regolarità contributiva, ha subito preavvisato della situazione di irregolarità il concorrente (il giorno immediatamente successivo), invitandolo a regolarizzare la situazione entro il termine di 15 giorni.

OMISSIS poteva saldare il debito previdenziale e si è invece limitata a proporre istanza di rateizzazione, peraltro accolta solo parzialmente.

Il Collegio respinge altresì la taccia di anticomunitarietà della previsione in questione (art. 80 comma 4 ultimo periodo nuovo codice dei contratti cubblici) ovvero il sospetto di illegittimità costituzionale, come prospettati in ricorso onde sollecitare il rinvio pregiudiziale e/o la rimessione all’Alta Corte.

Infatti, per quanto sopra esposto, la previsione è perfettamente coerente, posto che è ragionevole ammettere alle procedure selettive i soli soggetti che abbiano sanato il precedente stato di inottemperanza solo prima dello scadere del termine per la presentazione delle domande (CdS Sez. V n. 2803/2017).

Il giusto punto di equilibrio rinvenibile nella norma de qua è frutto di scelta coerente e consapevole, tesa ad armonizzare nel modo ottimale il principio del favor partecipationis con quello della par condicio nonché con l’altro principio superiore costituito dall’interesse pubblico al corretto e funzionale svolgimento delle gare pubbliche.

Né è ravvisabile alcuna violazione del divieto di gold plating: la norma invocata a fini escludenti, lungi dall’introdurre aggravamenti procedurali ed oneri non necessari, risulta funzionale al mantenimento di un livello minimo di garanzia che tuteli primari valori giuridici, quali quelli sopra evidenziati.

Quanto all’ultima censura articolata in ricorso, non può che farsi riferimento alle esaustive e pertinenti difese di Consip ed alla giurisprudenza ivi citata e trascritta, dal cui esame sistematico emerge l’eccentricità del precedente giurisprudenziale evocato in ricorso, che questo Collegio, per quanto detto, reputa di non dover seguire.

Alla luce delle superiori considerazioni, tutti i motivi di ricorso devono essere rigettati in quanto infondati; né, per quanto detto, può accogliersi l’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ovvero di rimessione alla Corte Costituzionale come pure prospettate nell’atto introduttivo, non dubitando il Collegio della legittimità della previsione de qua, come anche interpretata dall’amministrazione.

Ne consegue altresì l’infondatezza dei motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione definitiva, siccome fondati su censure di illegittimità derivata.

Invero nessun effetto invalidante può essere ravvisato, stante la piena correttezza della condotta antecedente che funge da presupposto agli atti successivi e, d’altra parte, la mancata contestazione di questi ultimi per vizi propri.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte ricorrente a rifondere le spese di lite in favore di Consip SpA, che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Roberto Proietti, Consigliere

Filippo Maria Tropiano, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO