È ammissibile il soccorso istruttorio anche per documentazione diversa da quella amministrativa

Ammissibilità del soccorso istruttorio: commento alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 28 luglio 2017, n. 3781

Ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. (decreto oggi abrogato e sostituito dal d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i., recante il nuovo Codice dei contratti pubblici relativo a lavori, servizi e forniture) è possibile attivare la procedura di soccorso istruttorio al fine di consentire al concorrente la regolarizzazione della documentazione presentata anche in una fase successiva a quella di ammissione alla gara (ovverosia successiva alla verifica della documentazione amministrativa attestante i requisiti di qualificazione), ove tale regolarizzazione non interessi alcuna carenza sostanziale del contenuto essenziale dell’offerta.

A mezzo di una recente pronuncia del Supremo Consesso – seppur con riferimento ad una procedura di gara bandita sotto la vigenza della precedente disciplina che regola i contratti pubblici (quella recata dal d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., oggi soppiantata dal d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.) – è stato chiarito che l’istituto del soccorso istruttorio risulta applicabile anche in ipotesi di carenza dell’offerta, “(…) con l’unico limite  dell’ipotesi di “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta di cui al comma 1-bis dell’art. 46 del D.L.vo 163/06, ipotesi (…) non ricorrente nel caso di specie (….)” – caso di specie in cui il concorrente, nell’ambito di una procedura di gara relativa alla fornitura di prodotti per laboratorio analisi, aveva mancato di allegare all’offerta tecnica un documento contenente un mero riepilogo dei prodotti offerti, ritenuto in tal senso effettivamente non essenziale ai fini della valutazione tecnica.

In particolare, confermando quanto statuito dal TAR in primo grado, il Consiglio di Stato ha stabilito al riguardo che “(…) le disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis si applicano a ogni ipotesi di mancanza incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara, il che consente di ritenere astrattamente applicabile il soccorso istruttorio oneroso anche all’offerta tecnica e ad elementi che la compongono, con il limite di cui al precedente comma 1-bis, dell’incertezza assoluta dell’offerta (…). Nella specie, infatti, anche la lex specialis non prevede alcuna limitazione più severa di quella prevista dal dettato normativo, per cui va ritenuto che la Commissione fosse senz’altro legittimata a richiedere la regolarizzazione della documentazione mancante, e ciò a maggior ragione, se si considera che l’assenza dell’allegato F-2 non comportava alcuna carenza sostanziale del contenuto essenziale dell’offerta. L’allegato F-2, invero, conteneva un mero riepilogo dei prodotti, per cui, effettivamente, non deve considerarsi essenziale ai fini della valutazione tecnica; (…) tutte le informazioni all’uopo necessarie erano infatti ricavabili dall’altra documentazione inserita nella busta contente l’offerta tecnica. Non si può quindi parlare né di incertezza assoluta, né di indeterminatezza del contenuto dell’offerta e di violazione della par condicio competitorum (…)”.

DOCUMENTI COLLEGATI
Consiglio di Stato, sez. III, 28 luglio 2017, n. 3781 – Testo integrale della sentenza