Anche nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici sono ammissibili le modifiche soggettive dei concorrenti nella fase di aggiudicazione dell’appalto

La mancata riproposizione nel nuovo Codice dei contratti pubblici dei principi recati dall’art. 51 del previgente  d.lgs. 163/2006 non osta alla perdurante ammissibilità di modifiche soggettive dei concorrenti anche nella fase di aggiudicazione dell’appalto

Anche nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, pur in assenza di una espressa previsione, devono ritenersi ammissibili le modifiche  soggettive ai raggruppamenti temporanei nella fase dell’aggiudicazione dell’appalto.

Il principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente, difatti, è derogabile e deve quindi ritenersi ammessa la  possibilità di subentro all’originario partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di  trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il  detto subentro, non siano finalizzati a eludere l’applicazione del codice e siano comunicati alla stazione appaltante, cui spetta il compito di verificare l’idoneità soggettiva del subentrante (cfr. Cons. Stato sez. VI 6 aprile 2006, n. 1873).

Massima a cura dell’Avv. Gaetano Zurlo (avv.gaetanozurlo@gmail.com)

DELIBERA ANAC N. 244  DEL  8 Marzo 2017

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del  d.lgs.50/2016 presentata da [omissis] – Indagine di mercato per l’affidamento del servizio  di brokeraggio assicurativo –  Importo a base di gara: euro 9.080,00 annui- S.A.  [omissis]

PREC 65/17/S

Modifiche  soggettive RTI aggiudicatario – cessione di ramo d’azienda – ammissibilità

E’ ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di  mandatario  del RTI aggiudicatario  a  seguito di  cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione  appaltante ed essa non sia finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La S.A. dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i  requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per  l’intera durata del contratto, nonché i requisiti di carattere generale delle  cedenti.

Artt. 48 e 106 d.lgs. 18 aprile  2016, n. 50

Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con istanza di parere  prot. n. 18596 del 3 febbraio  2017, e relative memorie, la [omissis] rappresenta di essere cessionaria dei  rami d’azienda della [omissis], mandataria del costituendo RTI  aggiudicatario della gara in oggetto, e della [omissis], e lamenta la  mancata presa d’atto, da parte della S.A., dell’avvenuta cessione d’azienda e  della conseguente modifica soggettiva del soggetto mandatario. La S.A. infatti  comunicava di non poter autorizzare la predetta modifica soggettiva alla luce  dell’art. 48 d.lgs. 50/2016, che vieta qualsiasi modificazione alla  composizione dei raggruppamenti temporanei, e della mancata riproposizione,  nell’ambito del nuovo codice, dei principi recati dall’art. 51 del previgente  d.lgs. 163/2006, che consentiva la stipulazione del contratto con il  subentrante.

Ritenuto in diritto

La  questione oggetto dell’istanza di parere riguarda la legittimità di modifiche  soggettive ai raggruppamenti temporanei, dopo l’aggiudicazione, a seguito di  cessione di ramo d’azienda della mandataria.

Si  premette che l’art. 48 del nuovo codice degli appalti d.lgs. 50/2016, invocato  dalla S.A., al comma 9 vieta «qualsiasi modificazione alla composizione dei  raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a  quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta», fatto salvo  quanto disposto dai successivi commi 18 e 19 che consentono alla S.A., nei casi  di fallimento, liquidazione coatta amministrativa ecc. che colpiscano la  mandataria o taluno dei mandanti, di proseguire il rapporto di appalto con un  operatore economico subentrante che abbia i requisiti di qualificazione.

La norma appena  citata ricalca quindi la previgente disciplina recata dall’art. 37 del d.lgs.  163/2006, riferita all’ipotesi di aggiunta  o sostituzione di componenti dell’ATI, e in ordine alla quale la  giurisprudenza (Cons. Stato sez. V 23 novembre 2016, n. 4918) ha comunque  rammentato che «il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere  il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto  dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo  di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da  parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le  suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n.  2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2  agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101)».

Nel caso di specie,  tuttavia, la questione oggetto dell’istanza è riferita, in particolare, alla  cessione di ramo d’azienda da parte della mandataria del costituendo RTI  aggiudicatario, fattispecie per la quale il previgente d.lgs. 163/2006  contemplava espressamente, all’art. 51, la possibilità di subentro del soggetto  risultante da vicende societarie quali la cessione d’azienda o di un suo ramo,  trasformazioni, fusioni o scissioni, previo accertamento dei requisiti  richiesti.

Come evidenziato dalla giurisprudenza, tale norma rispondeva  all’esigenza di salvaguardare la libertà contrattuale delle imprese, le quali devono  poter procedere alle riorganizzazioni aziendali reputate opportune senza che  possa essere loro di pregiudizio lo svolgimento delle gare alle quali abbiano  partecipato (C.d.S., V, 6 marzo 2013, n. 1370), e tale previsione valeva tanto  per le imprese singole quanto per quelle in associazione con altre (Consiglio di Stato sez. V 3/8/2015 n.  3819).

La S.A. osserva che tale  disposizione non è stata riprodotta nel nuovo codice, e pertanto non ritiene di  poter legittimare il subentro del cessionario in luogo della mandataria cedente.

In proposito si  osserva tuttavia che l’art. 106 del d.lgs. 50/2016, relativo alle modifiche dei  contratti, prevede espressamente alcune ipotesi di variante soggettiva, in  particolare nel caso in cui all’aggiudicatario iniziale subentri, anche a  seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni,  scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi  i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purchè ciò non  implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato a  eludere l’applicazione del codice (art. 106, co. 1 lett. d) punto 2). Come  osservato dalla giurisprudenza (Cons. Stato sez. V 23 novembre 2016, n. 4918), «nel segno  della maggiore flessibilità della regolamentazione della continuità aziendale  si è inteso agevolare la continuazione dell’esecuzione dei contratti pubblici  già stipulati».

La giurisprudenza, con particolare riferimento alle  suddette vicende societarie nel regime normativo della legge n. 109/1994, aveva avuto modo di affermare che nell’ordinamento interno «sono state previste  – sia pure con riferimento alla fase esecutiva del contratto, ritenute però  estensibili anche alla fase dell’aggiudicazione dell’appalto  – alcune ipotesi (cessione di azienda e trasformazione, fusione e scissione di  società) in cui è consentita la successione nel rapporto negoziale con l’amministrazione  appaltante […] Si può, pertanto, ritenere acquisito nella giurisprudenza  vigente l’ulteriore principio della  derogabilità di quello precedentemente richiamato dell’immodificabilità soggettiva dell’offerente, ammettendosi la  possibilità del subentro allo stesso di altro soggetto nella posizione di  contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione  di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di  società; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di  trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il  detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia  verificato l’idoneità soggettiva del  subentrante» (Cons. Stato sez. VI 6 aprile 2006, n. 1873).

Alla luce dei principi sopra esposti, appare  ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione di mandatario  del RTI aggiudicatario in caso di cessione di azienda,  sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia  finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La S.A.  dovrà pertanto verificare l’idoneità del cessionario, e  quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono  permanere per l’intera durata del contratto. Dovrà inoltre verificare i  requisiti di carattere generale delle cedenti, al fine di accertare che la  cessione non sia diretta ad eludere l’applicazione del codice.

In base a  quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

è ammissibile il subentro di altro soggetto nella posizione  di mandatario del RTI aggiudicatario a seguito di cessione di ramo d’azienda, sempre che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante ed essa non sia  finalizzata a eludere l’applicazione del codice. La S.A. dovrà verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i  requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per  l’intera durata del contratto. Dovrà inoltre verificare i requisiti di  carattere generale delle cedenti, al fine di accertare che la cessione non sia  diretta ad eludere l’applicazione del codice.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 15  marzo 2017

Il Segretario Maria Esposito