Nel nuovo parere del 28 dicembre, il Consiglio di Stato conferma alcune perplessità ‘strutturali’ sull’istituto, in termini giuridici ma anche in termini di efficacia pratica, che si rimettono nuovamente alla valutazione del Governo in vista di eventuali decreti correttivi, con particolare riferimento:
a) alle perplessità derivanti dalla creazione di una responsabilità oggettiva avulsa dalla gravità (e dalla stessa esistenza) della violazione che inficia l’atto di gara censurato dall’Autorità, che potrebbe essere successivamente smentita dal giudice amministrativo (come si è detto, si è parlato di «responsabilità da atto legittimo»), che non tiene conto, altresì, della chiarezza del quadro normativo di riferimento o dalla complessità della procedura di gara, e incentrata unicamente sul rifiuto di attuare la raccomandazione vincolante a prescindere dal carattere giustificato o meno, colpevole o meno di esso;
b) al possibile contrasto del meccanismo con il principio di responsabilità personale dell’illecito amministrativo, sancito dall’art. 3, comma 1, della l. n. 689 del 1981, secondo cui «nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa»: una regola generale, comune in materia di sanzioni amministrative (art. 12 della stessa l. n. 689 del 1981), «da applicare in ogni ipotesi in cui si configuri tale tipo di sanzioni» (v., sul punto, Corte cost., 4 marzo 1999, n. 49, in tema di sanzioni irrogate a dirigenti responsabili di infrazioni nel settore creditizio);
c) alla circostanza che la sanzione amministrativa pecuniaria prevista a carico del solo dirigente sembra recidere il rapporto di immedesimazione organica tra la stazione appaltante e il dirigente, deresponsabilizzando, anche agli effetti contabili, la stazione appaltante, forse anche con profili che potrebbero essere considerati di dubbia compatibilità con l’art. 28 Cost.;
d) alla efficacia ‘in concreto’ del meccanismo, il quale non esclude che la stazione appaltante possa sottrarsi alla raccomandazione, restando inerte o confermando espressamente l’aggiudicazione ritenuta illegittima, preferendo andare incontro alle sanzioni suddette, ovvero impugnando la raccomandazione vincolante, e ciò anche in considerazione della incerta efficacia dissuasiva sia della sanzione pecuniaria (che appare di modesto importo, se rapportata ad appalti e concessioni di grande valore), sia della sanzione reputazionale, perché le misure premiali previste dall’art. 38 (e non dall’art. 36, come previsto dall’art. 211, comma 2, del codice, con un evidente refuso che si raccomanda al Governo di emendare in sede di correttivo) potrebbero apparire un vantaggio lontano, incerto e poco appetibile, per amministrazioni poco virtuose, rispetto al conseguimento di eventuali vantaggi illeciti immediati;
e) alla distonia tra il termine massimo per adempiere alla raccomandazione (fissato in 60 giorni) e quello per impugnarla (che è soltanto di 30 giorni, ai sensi del rinvio all’art. 120 c.p.a.), con la conseguenza che, trascorso tale secondo termine – ed eccettuate, ovviamente, le ipotesi di impugnative proposte da terzi o di richiesta di riesame – la raccomandazione si consoliderebbe definitivamente per la stazione appaltante, che negli ulteriori 30 giorni, indipendentemente dalle sue ragioni, non potrebbe dissentire dall’ANAC;
f) al possibile rischio di goldplating, ove si dovesse in ipotesi ritenere che il potere di raccomandazione vincolante introduca una disciplina della vigilanza/controllo più severa di quella minima prescritta dalle direttive in materia di governance, prevedendo esse solo che, in caso di violazioni specifiche o di problemi sistemici, le Autorità preposte ad assicurare la corretta applicazione del diritto europeo degli appalti abbiano il potere di segnalare i problemi ad autorità nazionali di controllo, organi giurisdizionali e altre autorità o strutture idonee (art. 45, par. 2, della Direttiva 2014/23/UE; art. 83, par. 2, della Direttiva n. 2014/24/UE; art. 99, par. 2, della Direttiva 2014/25/UE);
g) alla eventualità che al già consistente contenzioso tra stazioni appaltanti e operatori economici si possa aggiungere quello, tutto interno alla sfera dei pubblici poteri, tra l’ANAC e le stazioni appaltanti, sia in ordine alla legittimità dei rispettivi contrastanti atti sia, e non da ultimo, in ordine alle eventuali (e reciproche) conseguenze risarcitorie. Non si potrebbe neanche escludere, in linea di principio, l’ipotesi che la stessa ANAC possa ricorrere alla difficile strada dell’autotutela esecutiva di cui all’art. 21-ter della l. n. 241 del 1990, ovvero scelga di contrastare in sede giurisdizionale le condotte elusive o violative delle sue raccomandazioni, con ricorsi contro il silenzio nei confronti della raccomandazione vincolante o contro l’eventuale provvedimento di diniego di autotutela, anche per evitare che esso si consolidi definitivamente in danno dello stesso fondamentale interesse pubblico alla trasparenza e all’anticorruzione. La praticabilità di tali ipotesi va ovviamente rimessa alla giurisprudenza, ma il solo fatto che se ne possa discutere evidenzia la problematicità del dettato codicistico.
DOCUMENTI COLLEGATI
Il testo del Parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2016, n. 2777
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