La questione dell’offerta senza oneri aziendali, l’Adunanza Plenaria ed i dubbi del nuovo codice

Premessa

Risulta di indubbia rilevanza la recente sentenza – in Adunanza Plenaria – del Consiglio di Stato, del 27 luglio 2016 n. 19 che risolve  – ma solo in relazione al pregresso codice – la questione delle conseguenze determinate dalla mancata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale.

E’ noto l’ondivago orientamento giurisprudenziale circa le conseguenze determinate dalla mancata indicazione tra posizioni radicali sull’esclusione automatica dell’appaltatore,  anche a prescindere da indicazioni specifiche nel bando di gara e/o nei vari atti tecnici (compreso il modello da utilizzare per l’offerta),  e una posizione maggiormente sensibile, non solo al dato letterale che non prevedeva espressamente l’esclusione, verso l’applicazione almeno della forma evoluta del soccorso istruttorio integrativo a pagamento (di cui al pregresso comma 2-bis dell’articolo 38 e ora, ma come si vedrà con nuovi problemi interpretativi e dubbi sollevati dallo stesso giudice, al comma 9 dell’articolo 83 del nuovo codice degli appalti).

La pronuncia in A. P., come si vedrà meglio più avanti, nell’attenta ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali – e soprattutto negli interventi dell’A.P. rispettivamente nn. 3 e 9/2015 – giunge ad affermare che, almeno fino all’entrata in vigore del decreto legislativo 50/2016 “nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

La questione della compatibilità comunitaria dell’orientamento radicale

L’orientamento di maggior rigore – espresso, semplificando, in particolare con le Adunanza Plenarie 3 e 9/2016 – per cui in caso di carente indicazione degli oneri l’esclusione doveva essere disposta anche se il bando nulla disponesse al riguardo, in specie per gli appalti banditi post gli interventi citati,  è stato correttamente posto in discussione, tra gli altri,   con la sentenza della V sezione del Consiglio di Stato che con il provvedimento n. 1116/2016 ha rimesso al Consesso la valutazione  “se il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015” dovesse ritenersi  “rispettoso dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza”.

Il principio espresso, su cui esprime seri dubbi la sezione rimettente, è quello che porta ad escludere almeno l’applicazione del soccorso istruttorio nel caso in cui bando/avviso risultassero carenti di ogni indicazione specifica.

In specie,  con l’A.P. 9/2015 si puntualizzò che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015”.

La questione posta ha riguardato l’operatività della sanzione espulsiva senza lapossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, anche se nel bando di gara non sia stato espressamente previsto l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza, ed in relazione a quanto la Sezione rimettente rilevava  “il possibile contrasto con la normativa dell’Unione europea della normativa nazionale, ed in particolare, degli artt. 46 comma 1-bis, 86, comma 3-bis e 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, se interpretati nel senso che, pur in assenza di specifica indicazione nella lex specialis dell’obbligo di indicare i costi della sicurezza e della predisposizione da parte della stazione appaltante di moduli sia pure non obbligatori per la formulazione dell’offerta, nei quali non sia previsto un campo nel quale indicare i costi de quibus, l’offerta che ne sia priva debba essere esclusa dalla stazione appaltante”.

Le considerazioni utili da un punto di vista pratico/operativo

Al  di là della fondamentale ricostruzione della vicenda   – che rende necessaria ed al contempo utile una lettura integrale del recente intervento declinato nella sentenza in commento – ciò che interessa dal punto di vista pratico è che l’orientamento radicale che impone l’esclusione anche in carenza di indicazioni specifiche nel bando di gara non è ammissibile anche perché viola il principio dell’affidamento dell’appaltatore.

Correttamente si rileva che dall’appaltatore – semplificando –  può essere pretesa una ordinaria diligenza (anche superiore alla media) ma non si può certo pretendere che laddove il bando – per carenza e/o per scelta meditata – nulla disponga sul fatto che dall’errore commesso possa scaturire una irrimediabile estromissione senza neppure la possibilità di beneficiare di un limitato contraddittorio (sia pure a pagamento con la fattispecie del soccorso integrativo) l’appaltatore possa comprendere in che modo deve comportarsi prevenendo eventuali contestazioni.
In questo senso, il giudice di Palazzo Spada nelle sentenza 19/2016 puntualizza che  per tutte le gare  “bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Le questioni applicative poste dal principio

Il principio di diritto, ovviamente condivisibile, non chiarisce quale tipo di soccorso il RUP debba avviare – e nel testo non manca un riferimento al comma 1-ter del pregresso articolo 46 (richiamato dalla sezione rimettente)   – e quindi se il soccorso istruttorio specificativo, come sembra emergere dall’inciso riportato, o il soccorso a pagamento.
Si è indotti a ritenere che se il bando nulla dispone, la richiesta di chiarimento sia proprio tale e non integrativa in quanto si tratterebbe semplicemente di specificare se gli oneri (e in che modo) siano o meno stati considerati nell’offerta.

L’aspetto che maggiormente inquieta è l’affermazione che segue il principio di diritto appena riportato secondo cui   il collegio ha ritenuto di prescindere “peraltro, in questa sede– perché non il tema non è oggetto del contendere e la relativa norma non è applicabile ratione temporis – dalla questione se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza”.

E’ indubbio – fermo restando la giusta questione formale/procedurale – che una delle questioni di maggior rilievo pratico era anche quest’ultima ma la formulazione della riflessione è tale da ingenerare più di un sospetto anche sul nuovo disposto.

Anche nella nuova formulazione – contenuta nel comma 9 dell’articolo 83 del nuovo codice – permangono quindi ulteriori dubbi applicativi soprattutto in relazione alle ipotesi di  incompletezza/irregolarità  delle offerte.

In questo senso, autorevolissima considerazione (R. De Nictolis) ha rilevato che seppur vero che la disciplina del soccorso istruttorio –anche nel nuovo codice –  “appare ancora piuttosto contorta e fonte di dubbi esegetici”, l’unica “cosa che sembra chiara è che non sono sanabili”   i difetti dell’offerta.
Rimangono tante problematiche applicative e  la stessa A.P. ne da immediata conferma proprio con la sentenza in commento.

Le carenze delle offerte

Lo stesso comma 9, in realtà, sembra voler fornire un chiarimento in relazione alla questione delle carenze/irregolarità dell’offerta tecnica ed economica.
In questo senso, il secondo periodo nello schematizzare la proposta di soccorso istruttorio integrativo che può riguardare (in particolare) “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo” esclude che  tale prerogativa possa essere applicata in caso di mancanza/incompletezza/irregolarità essenziali “afferenti all’offerta tecnica ed economica”.

Alcuni elementi contenuti nella stessa sentenza in commento però possono consentire una prima valutazione e quindi un suggerimento al RUP (in attesa di altre pronunce).

La mancata indicazione degli oneri aziendali, rappresenta sicuramente  una irregolarità essenziale trattandosi di elemento essenziale dell’offerta.

In questo senso, non solo le Adunanze Plenarie nn 3 e 9/2015 ma nella stessa sentenza in commento in cui si puntualizza che  “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati)”.

Non solo, sempre questo giudice chiarisce però che  “fino all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (che ora risolve la questione prevedendo espressamente, all’art. 95, comma 10, l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”), nell’ordinamento nazionale mancava una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza. Tale obbligo era frutto di una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, interpretazione consolidatasi per effetto della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015”.

Alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione –  ribadito ora negli ultimi due periodi del comma 8 dell’articolo 83 del nuovo codice  – secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”, sembra che tale carenza salvo diverse specifiche chiare indicate nel bando di gara non possa tollerare il soccorso neppure nella forma integrativa a pagamento.

Questi riferimenti che portano a ritenere doverosa l’esclusione devono essere contemperati però con alcune delle esigenze considerate nella pronuncia (sia pur con riferimento al pregresso codice) ovvero la necessità di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata.
In questo senso, nella sentenza si legge che “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati).Laddove, invece, (come avviene nel caso oggetto del presente giudizio), non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.

Un passaggio istruttorio/specificativo, pertanto, attraverso la forma del soccorso specificativo per avere contezza della ricalibratura delle voci dell’offerta economica – che potrebbe incidere sulle spese generali e/o sull’utile ed al massimo su voci di costo concretamente sopravalutate -, teso ad avere elementi per effettuare una più meditata valutazione sembra potersi ritenere ammissibile mentre è da escludere, evidentemente, una integrazione postuma.

Ritorna allora con ferocia l’esigenza che il RUP chiarisca già negli atti di gara come l’appaltatore debba rigorosamente procedere e come la stazione appaltante si muoverà in caso di mancata indicazione.
Si tratta, in ultima analisi,  di anticipare il perimetro applicativo del soccorso istruttorio con riferimento ad entrambe le fattispecie. E quindi sia con riferimento al soccorso specificativo e di chiarimento sia a quello integrativo.