Guida al nuovo Codice dei contratti pubblici Dlgs 50/2016 e affidamento dei contratti

Il presente brano è estratto dal volume “Guida al nuovo Codice dei contratti pubblici” a cura dell’avv. Alessandro Massari, Maggioli Editore

Come possono affidare i contratti le stazioni appaltanti che saranno qualificate e quelle che non lo saranno?

La fascia di “autonomia garantita” per tutte le stazioni appaltanti

L’art. 37, comma 1, primo periodo stabilisce che “Le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di nego­ziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autono­mamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza”.

La disposizione fa anzitutto salve le norme vigenti relativi agli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa (obblighi di adesione alle convenzioni o accordi quadro, ovvero obblighi di ricorso al mercato elettronico o a sistemi telematici di negoziazione).

Pertanto, anche all’interno della fascia di autonomia infra 40.000 euro, gli acquisti di beni e servizi dovranno essere effettuati previa verifica circa l’eventuale obbligo di utilizzo degli strumenti di acquisto centralizzati, ovvero tramite prioritario ricorso a strumenti elettronici di acquisto o negoziazione.

Lo spazio di autonomia comprende dunque:

1) acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro:

– ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), per affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro, è consentito l’affidamen­to diretto, adeguatamente motivato (si rinvia al Cap. 5 per l’esame delle procedure di affidamento sotto-soglia);

– ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro, av­vengono mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti;

– ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), i lavori di importo inferiore a 150.000 euro possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione. L’avviso sui ri­sultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;

2) effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza.

La Relazione tecnica precisa che tale modalità non incontra limiti di importo.

Gli “strumenti di acquisto” messi a disposizione dalle centrali di committenza sono definiti dall’art. 3, comma 1, lett. cccc) quali “strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo. Rientrano tra gli strumenti di acquisto:

1) le convenzioni quadro di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da CONSIP S.p.A. e dai soggetti aggregatori;

2) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici vengono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo;

3) il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo”.

Pare evidente che l’adesione alle convenzioni o accordi quadro messi a disposizione da Consip o dalle centrali regionali non incontri limiti di importo. Discorso diverso è da farsi per gli acquisti su catalogo pubblicati nel mercato elettronico in termini di Ordini Diretti di Acquisto (O.D.A.), per i quali, attesa la natura di affidamenti diretti, il limite generale va in­dividuato nell’importo inferiore a 40.000 euro.

Gli «strumenti di negoziazione» sono invece definiti dall’art. 3, comma 1, lett. dddd) quali “strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo. Rientrano tra gli strumenti di negoziazione:

1) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza nel caso in cui gli appalti specifici vengono aggiudicati con riapertura del confronto competitivo;

2) il sistema dinamico di acquisizione realizzato da centrali di com­mittenza; 3) il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati attraverso confronto concorrenziale; 4) i sistemi realizzati da centrali di committenza che comunque consen­tono lo svolgimento delle procedure ai sensi del presente codice”.

Tali strumenti sono sempre ammessi, nell’ambito della fascia di autono­mia, ma fino alle soglie massime consentite (40.000 euro per beni e servizi e 150.000 euro per lavori).

L’art. 37, comma 1, secondo periodo stabilisce poi che “Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo prece­dente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38”.

Le stazioni appaltanti qualificate

L’art. 37, comma 2, stabilisce le modalità di affidamento per le stazioni appaltanti qualificate, distinguendo le procedure per fasce di importo.

Si deve richiamare, quale modalità generale sempre consentita, quella prevista dal comma 6 dell’art. 37: “Fermo restando quanto previsto dai commi da 1 a 5, le stazioni appaltanti possono acquisire lavori, forniture

o servizi mediante impiego di una centrale di committenza qualificata ai sensi dell’articolo 38”.

– Acquisti di forniture e servizi di importo pari o superiore a 40.000 euro e in­feriore alla soglia comunitaria.

– Acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro.

Si prevede che “le stazioni appaltanti in possesso della necessaria qua­lificazione di cui all’articolo 38 procedono mediante:

>> utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente. Tali sono gli “strumenti di negoziazione gestiti mediante un sistema telematico” (art. 3, comma 1, lett. eeee)) e dunque gli strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo me­diante un sistema telematico (definito dall’art. 3, comma 1, lett. zzz) come un “sistema costituito da soluzioni informatiche e di telecomunicazione che consentono lo svolgimento delle procedure di cui al presente codice”).

L’inedita espressione “acquisiti di lavori di manutenzione” si ricollega alla previsione della legge di stabilità 2016 (l. 208/2015), la quale ha previsto all’art. 1, comma 504, che “… gli strumenti di acquisto e di negoziazione messi a disposizione da Consip S.p.A. possono avere ad oggetto anche attività di manutenzione”.

In caso di indisponibilità di tali strumenti anche in relazione alle sin­gole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti:

>> operano ai sensi del comma 3 dell’art. 37, con le modalità previste per le stazioni appaltanti non qualificate, e, dunque:

– mediante ricorso alle centrali di committenza;

– mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (ciò che potrebbe rendersi necessario per appalti di grandi dimensioni che richiedono una qualificazione per tipologia, comples­sità e fascia di importo non posseduta dalla stazione appaltante qualificata);

>> ovvero procedono mediante lo svolgimento di procedura ordinaria ai sensi del presente codice (di regola, procedura aperta o ristretta)”.

– Acquisti di forniture e servizi di importo pari o superiore alla soglia comu­nitaria.

– Acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo pari o superiore a 1 milione di euro.

– Affidamento di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro diversi da quelli di manutenzione ordinaria.

>> Per tali contratti sono previste di regola procedure ordinarie (che diventeranno telematiche dal 2018).

>> Per i lavori, diversi da quelli di manutenzione ordinaria, di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiori a 1 milione di euro, è applica­bile la procedura negoziata semplificata di cui all’art. 36, comma 2, lett. c) che prevede la “consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.

Le stazioni appaltanti non qualificate

L’art. 37, comma 3, prevede che “Le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 procedono all’acquisi­zione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di commit­tenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica”.

Il ricorso ad una centrale di committenza

La modalità del ricorso alla centrale di committenza non viene peraltro specificata mediante la puntuale individuazione degli strumenti utilizzabili da parte della stazione appaltante non qualificata.

Le norma definitorie di cui all’art. 3 forniscono le seguenti indicazioni:

i) «centrale di committenza», un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che forniscono attività di centralizzazione delle com­mittenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie;

l) «attività di centralizzazione delle committenze», le attività svolte

su base permanente riguardanti:

2) l’acquisizione di forniture o servizi destinati a stazioni appaltanti;

3) l’aggiudicazione di appalti o la conclusione di accordi quadro per lavori, forniture o servizi destinati a stazioni appaltanti;

m) «attività di committenza ausiliarie», le attività che consistono nella prestazione di supporto alle attività di committenza, in particolare nelle forme seguenti:

1) infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi;

2) consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto;

3) preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata;

4) gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata.

L’art. 37, comma 7, stabilisce che: “Le centrali di committenza possono:

a) aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori;
b) stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti;
c) gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici”.

Il successivo comma 8 prevede poi che “Le centrali di committenza qualificate possono svolgere attività di committenza ausiliarie in favo­re di altre centrali di committenza o per una o più stazioni appaltanti in relazione ai requisiti di qualificazione posseduti e agli ambiti territoriali di riferimento individuati dal decreto di cui al comma 5”.

Va richiamato anche l’art. 39 (Attività di committenza ausiliarie), per il quale le attività di committenza ausiliarie di cui all’art. 3, lett. m), possono essere affidate a centrali di committenza qualificate. Le stazioni appaltanti possono ricorrere, per lo svolgimento di attività del­le committenze ausiliarie, ad esclusione della gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata, a prestatori di servizi individuati mediante svolgimento delle procedure di cui al presente codice. Si segnala che sul MePA è stato recentemente attivato il bando di abilitazione per “Servizi di supporto alle attività delle pubbliche amministrazioni”.

Il quadro normativo sopra richiamato lascia aperta la questione se la stazione appaltante non qualificata, al pari di quella qualificata, possa uti­lizzare i sistemi dinamici di acquisizione e i mercati elettronici, ovvero anche i sistemi telematici di negoziazione per la gestione della procedure di aggiudicazione, vale a dire strumenti comunque messi a disposizione e “gestiti” dalle centrali di committenza. Mentre nessuna questione si porreb­be per l’impiego di strumenti di acquisto (adesione a convenzioni quadro o accordi quadro, a prescindere dall’importo), ovvero per una sorta di “delega di stazione appaltante” (a tenore dell’art. 37, comma 7, lett. a) la centrale di committenza può “aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori”). La tesi affermativa potrebbe esporsi al rilievo per il quale, per tale via, non sussisterebbe più una sostanziale differenza per gli affidamenti di beni e servizi sotto-soglia e gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria infra 1 milione di euro, per i quali l’art. 37, comma 2, impone, oltre alla qualifica­zione anche l’utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente. D’altra parte, oltre al combinato disposto del comma 3 e del comma 7 sull’ambito del ricorso alle modalità centralizzate, milita il comma 6 che consente in generale alle le stazioni appaltanti di “acquisire lavori, forniture o servizi mediante impiego di una centrale di committenza qualificata ai sensi dell’articolo 38”.

Riepilogando, la stazione appaltante non qualificata, fatta salva l’auto­nomia garantita per acquisti di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, ricorrendo ad una centrale di committenza CONSIP o regionale, può:

>> aderire ad una convenzione quadro o ad un accordo quadro;

>> ricorrere al sistema dinamico di acquisizione e al mercato elettronico (con i dubbi sopra evidenziati);

>> avvalersi della centrale di committenza per la gestione delle proce­dure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante (nel quadro delle attività di committenza ausiliarie offerte dalla centrale).

L’art. 37, comma 9, prevede che “La stazione appaltante, nell’ambito delle procedure gestite dalla centrale di committenza di cui fa parte, è respon­sabile del rispetto del presente codice per le attività ad essa direttamente imputabili. La centrale di committenza che svolge esclusivamente attività di centralizzazione delle procedure di affidamento per conto di altre am­ministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori è tenuta al rispetto delle disposizioni di cui al presente codice e ne è direttamente responsabile”.

È ammesso dai commi 12 e 13 dell’art. 37, il ricorso a centrali di com­mittenza ubicata in altri Stati membri: “12. Fermi restando gli obblighi di utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, nell’individuazione della centrale di committenza, anche ubicata in altro Stato membro dell’Unione europea, le stazioni appaltanti procedono sulla base del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, dandone adeguata motivazione.
13. Le stazioni appaltanti possono ricorrere ad una centrale di commit­tenza ubicata in altro Stato membro dell’Unione europea solo per le attività di centralizzazione delle committenze svolte nella forma di acquisizione centralizzata di forniture e/o servizi a stazioni appaltanti; la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze da parte di una centrale di committenza ubicata in altro Stato membro è effettuata conformemente alle disposizioni nazionali dello Stato membro in cui è ubicata la centrale di committenza”.

Infine, l’art. 41 (Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza) affida ad un d.P.C.M., da adottarsi entro un anno, la individuazione delle misure di revisione e efficientamento delle procedure, accordi quadro convenzioni utilizzate da Consip, soggetti aggregatori, centrali di committenza. Tali misure saranno finalizzate a migliorare la qualità degli approvvigionamenti, ridurre i costi e tempi delle gare, promuovere un sistema di reti di committenza, per migliorare e incrementare gli affidamenti con procedure telematiche e rendere effettiva la partecipazione delle piccole e medie imprese.

L’individuazione di tali misure è effettuata, tenendo conto delle finalità di razionalizzazione della spesa pubblica perseguite attraverso l’attivi­tà di CONSIP e dei soggetti aggregatori, sulla base dei seguenti criteri: standardizzazione di soluzioni di acquisto in forma aggregata in grado di rispondere all’esigenza pubblica nella misura più ampia possibile, lasciando a soluzioni specifiche il soddisfacimento di esigenze peculiari non standardizzabili; aumento progressivo del ricorso agli strumenti tele­matici, anche attraverso forme di collaborazione tra soggetti aggregatori; monitoraggio dell’effettivo avanzamento delle fasi delle procedure, anche in relazione a forme di coordinamento della programmazione tra soggetti aggregatori; riduzione dei costi di partecipazione degli operatori economici alle procedure.

L’aggregazione con una o più stazioni appaltanti non qualificate

L’art. 37 prevede alcune disposizioni applicabili per il caso di aggrega­zione di una stazione appaltante non qualificata con una o più stazioni appaltanti non qualificate.

Pare di tutta evidenza la necessità di una convenzione tra tali soggetti al fine di definire puntualmente l’assetto delle competenze e delle respon­sabilità nelle diverse fasi in cui si articola l’affidamento del contratto.

Il comma 10 dell’art. 37 prevede che “Due o più stazioni appaltanti che decidono di eseguire congiuntamente appalti e concessioni specifici e che sono in possesso, anche cumulativamente, delle necessarie qualificazioni in rapporto al valore dell’appalto o della concessione, sono responsabili in solido dell’adempimento degli obblighi derivanti dal presente codice. Le stazioni appaltanti provvedono altresì ad individuare un unico respon­sabile del procedimento in comune tra le stesse, per ciascuna procedura, nell’atto con il quale hanno convenuto la forma di aggregazione in centrale di committenza di cui al comma 4 o il ricorso alla centrale di committenza. Si applicano le disposizioni di cui all’articolo 31”.

“Se la procedura di aggiudicazione non è effettuata congiuntamente in tutti i suoi elementi a nome e per conto delle stazioni appaltanti interessate, esse sono congiuntamente responsabili solo per le parti effettuate congiun­tamente. Ciascuna stazione appaltante è responsabile dell’adempimento degli obblighi derivanti dal presente codice unicamente per quanto riguarda le parti da essa svolte a proprio nome e per proprio conto” (comma 11).