Il nuovo Codice e l’insolita vocazione a giocare a “nascondino”…

Ad ogni lettura del Dlgs. 50/2016 si fanno interessanti scoperte e si rinvengono norme che sono state “involontariamente” nascoste in articoli che presentano rubriche non conferenti con l’oggetto della disciplina della disposizione individuata

A cura dell’Avv. Alessandro Massari
Editoriale estratto dal n.6/2016 del mensile Appalti&Contratti
Rivista mensile di approfondimento sulla contrattualistica pubblica di prossima pubblicazione

L’affannosa corsa contro il tempo, per rispettare la fatidica data del 18 aprile, che ha caratterizzato il varo del nuovo Codice (dopo la lunga gestazione della legge delega che ha occupato circa 21 mesi rispetto ai 24 previsti per il recepimento delle nuove direttive), insieme all’esigenza di emendare in pochi giorni il testo preapprovato il 3 marzo alla luce dei numerosi rilievi formulati nel parere del Consiglio di Stato, ha portato ad una frammentazione della disciplina di alcuni istituti in più articoli, ovvero alla forzata collocazione di disposizioni in articoli non pertinenti al fine di scongiurare una rinumerazione.

Solo per fare qualche esempio, la disciplina dell’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura si rinviene in varie disposizioni sparse nel testo del nuovo Codice: art. 23, commi 2 e 12 (Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi), art. 24, commi 4 e 8 – (Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici), art. 31, comma 8 (“Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento appalti e nelle concessioni”), art. 46 (“Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria”), art. 93, comma 10 (“Garanzie per la partecipazione alla procedura”); art. 95 comma 3, lett. b) (“Criteri di aggiudicazione dell’appalto”); art. 157 (“Altri incarichi di progettazione”).

La disciplina delle procedure per l’affidamento degli incarichi tecnici si rinviene, per una parte, nel comma 8 dell’art. 31 (RUP) laddove si stabilisce che “Gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui al presente codice e, in caso di importo pari o inferiore alla soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via diretta”. Il rinvio alle procedure del Codice porterebbe in prima battuta ad applicare le procedure negoziate dell’art. 36 per i servizi tecnici di importo inferiore alle soglie comunitarie. Invece, solo arrivando al secondo comma dell’art. 157, collocato nella Parte II, titolo VI, capo IV (Concorsi di progettazione e di idee), si scopre che le cose non stanno così.
Si stabilisce infatti che “Gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo superiori a 40.000 e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 36, comma 2, lettera b); l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.
Gli incarichi di importo superiore a 100.000 euro, sono affidati con procedura aperta o ristretta ai sensi degli articoli 60 e 61”. Viene così riproposto l’assetto delle soglie intermedie già noto nel combinato disposto di cui all’art. 91, comma 2, del previgente Codice De Lise e all’art. 267, comma 10, del DPR 207/2010.

La Mini-riforma del Codice della strada

La Legge 11 settembre 2020, n. 120, di conversione con modifiche del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto semplificazioni) ha introdotto numerose novità nella disciplina della circolazione stradale, prevedendo la riforma di 19 articoli del codice della strada oltre all’introduzione del nuovo art. 12-bis. Si è ritenuto, pertanto, di apprestare questo commentario per rispondere, nell’immediatezza, alle esigenze, innanzitutto di praticità, degli operatori del diritto. Il testo procede con l’analisi e la descrizione della normativa, al fine di prefigurare le ricadute derivanti dall’impatto delle nuove disposizioni nel tessuto normativo del sistema e di individuare le possibili problematiche interpretative ed applicative. Sergio BedessiComandante di polizia municipale in varie città italiane, docente e formatore, esperto in sicurezza urbana e polizia locale.Giuseppe NapolitanoDirigente del Comune di Roma, già comandante di polizia municipale in varie città italiane e segretario generale, formatore e docente in master universitari, esperto in diritto amministrativo.Fabio PiccioniAvvocato del Foro di Firenze, patrocinante in Cassazione; LL.B., presso University College of London; docente di diritto penale alla Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali della Facoltà di Giurisprudenza; coordinatore e docente di master universitari; autore di pubblicazioni e monografie in materia di diritto penale e amministrativo sanzionatorio; giornalista pubblicista.

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Il quadro degli affidamenti dei servizi tecnici si completa poi con l’art. 46 “Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria”, i cui requisiti saranno definiti con decreto del MITT (e medio tempore dagli artt. 254, 255 e 256 del DPR 207/2010), e con le prossime “Linee guida sui servizi di ingegneria e architettura” dell’ANAC (attualmente in fase di consultazione).

Ancora, la norma sull’anticipazione del prezzo negli appalti di lavori, introdotta dal “decreto del fare” è finita nell’art. 35 (“Soglie comunitarie”), al comma 18: “Sul valore stimato dell’appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio dei lavori…”. Da notare, per inciso, la nuova base di calcolo dell’anticipazione: non è più l’importo contrattuale ma il valore a base di gara dell’appalto (!).

Una forma limitata di appalto integrato – figura che molti ritengono integralmente soppressa – si ritrova invece guardando a fondo sia nelle norme definitorie sugli appalti di lavori (art. 3, comma 1, lett. ll) gli “appalti pubblici di lavori”, sono i contratti stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici aventi per oggetto: (..) 2) l’esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l’esecuzione di un’opera”), sia nel comma 13 dell’art. 28 (Contratti misti): “Le stazioni appaltanti ricorrono alle procedure di cui al presente articolo solo nei casi in cui l’elemento tecnologico ed innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori, prevedendo la messa a gara del progetto esecutivo”.

Molti sono anche i casi di infelice frammentazione di discipline che prima erano unitariamente strutturate nel vecchio Codice.
Il nuovo soccorso istruttorio è ora regolato dal comma 9 dell’art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”). Ad una prima lettura della disposizione si è subito notato come, rispetto alla corrispondente formulazione dell’art. 38, comma 2bis, del Dlgs. 163/2006, manchi la norma sull’intangibilità delle medie e delle soglie di anomalia dopo la fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione. In realtà la disposizione è stata confermata ma “ricollocata” nel comma 15 dell’art. 95 (“Criteri di aggiudicazione”): “15. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Altra disposizione foriera di copioso contenzioso e di una giurisprudenza oscillante è quella relativa all’obbligo di indicare i costi della sicurezza aziendali nell’offerta, transitato dal comma 4 dell’art. 87 del vecchio Codice al comma 10 dell’art. 95 del nuovo: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Come noto, la questione della legittimità dell’esclusione del concorrente che ha omesso di indicare tali costi perché non richiesti dalla lex specialis di gara è ora sub iudice comunitario.

Passando poi alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando, di cui all’art. 63 del Dlgs. 50/2016, che ripropone la casistica già nota all’art. 57 del Codice De Lise, si nota l’assenza dei lavori e servizi complementari. La fattispecie è ora stata ricompresa nell’art. 106, comma 1, lett. b), relativa alla “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”, nel quale trova disciplina la fattispecie del “lavori, servizi e forniture supplementari”. Nella logica delle nuove direttive comunitarie le prestazioni complementari non costituiscono più procedure negoziate senza bando ad affidamento diretto, bensì modifiche del contratto se contenute entro certi limiti: “… I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: (…) b) per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari (per i quali il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica, nda):

1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale;
2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi”.

Viene invece confermata nella disciplina della procedura negoziata senza bando la fattispecie delle consegne, o forniture, “complementari”, generandosi una parziale sovrapposizione con le forniture supplementari. L’art. 63, comma 3, prevede invero che “Nel caso di appalti pubblici di forniture, la procedura di cui al presente articolo è, inoltre, consentita nei casi seguenti: (…) b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni”.

Pertanto, l’esigenza di garantire la continuità del fornitore originario per ragioni di necessità tecnica, al fine di scongiurare grave pregiudizio per la funzionalità della stazione appaltante, può trovare una declinazione sia nelle forniture supplementari (che rappresentano una modifica del contratto e non una nuova procedura di affidamento, in presenza dei presupposti qualitativi e quantitativi prescritti, e in particolare, per i settori ordinari, il limite del 50% del valore del contratto), sia nelle forniture “complementari” (nuovo affidamento in presenza di difficoltà tecniche sproporzionate per l’impiego o manutenzione di materiali o tecnologia differenti, col limite temporale della durata triennale dei contratti complementari).

Questi solo alcuni degli esempi di non agevole ricostruzione del quadro normativo per ciascuno istituto.

Altre questioni aperte indotte dall’entrata in vigore del nuovo Codice, riguardano le procedure sotto soglia, e, in particolare, la disciplina puntuale di tali procedure, considerato il rapporto tra quelle di rilievo comunitario (a norma dell’art. 35, comma 1, si applicano tutte le “disposizioni” del Codice) e le procedure infra comunitarie (l’art. 36, comma 1, richiama i “principi” dell’art. 30, della rotazione e il favor per le MPMI). E’ un rapporto in parte già noto nel Codice De Lise tra le procedure ordinarie, alle quali l’art. 121 faceva applicazione di tutte le disposizioni, non espressamente derogate dagli artt. 122 (lavori) e 124 (servizi e forniture), e il cottimo fiduciario, dove il comma 14 dell’art. 125 richiamava i principi, accanto alle norme dello stesso 125 e quelle specifiche del DPR 207/2010.

Vi sono in realtà molte disposizioni che si riferiscono espressamente al sotto-soglia e che sono in ogni caso espressive di principi generali. Sotto tale profilo il nuovo Codice ha forse perso un’occasione per fare chiarezza, lasciando all’operatore la discrezionalità e responsabilità nella loro individuazione.
Si pensi alle disposizioni sull’esclusione automatica delle offerte anomale (art. 97, comma 8), ai criteri di aggiudicazione (art. 95), alla tassatività delle cause di esclusione (art. 83, comma 8), al soccorso istruttorio (art. 83, comma 9), alle cause di esclusione o requisiti “generali” (art. 80), alle modalità di verifica dei requisiti (art. 81), ecc.
Anche per queste procedure, insomma, l’operatore deve andare a caccia delle norme sparse nel Codice.