Avvalimento, in Corte di giustizia sul cambiamento dell’ausiliario in gara

Con ordinanza del Consiglio di Stato sez. IV 15/4/2016 n. 1522, si chiedono alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea chiarimenti sulla sostituzione dell’ausiliario in corso di gara.

Durante il corso di svolgimento di una gara, l’impresa ausiliaria aveva perduto la qualificazione per la classifica richiesta delle OS22, messa a disposizione di uno dei componenti di un r.t.i.. Si è sostenuto che tale circostanza implicasse la perdita in capo al r.t.i. dei requisiti di partecipazione, da possedersi per l’intera durata del procedimento e sino alla aggiudicazione e alla stipula del contratto,

I giudici di Palazzo Spada si chiedono, per una situazione come questa, dove l’ausiliario viene meno per fatto non imputabile al concorrente, si possa indicare un ausiliario diverso.

Essi dubitano che l’automatica esclusione, senza possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria con altra impresa, possa essere contraria alla giurisprudenza comunitaria in tema di rilevanza del fatto di forza maggiore, e soprattutto in contrasto con l’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici (che pure sarebbe entrata in vigore soli il 18 aprile 2016).

Quest’ultima disposizione prevede che “L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

In conclusione è stata sottoposta alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale:

“Se gli artt. 47 secondo alinea e 48 terzo alinea della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente”.