Interessante sentenza del Consiglio di Stato (sez. III 30/3/2016 n. 1255) sulla c.d. clausola sociale che impone l’assorbimento del personale impiegato dall’affidatario precedente.
Nella fattispecie i dipendenti del precedente aggiudicatario del servizio contestavano il bando di gara nella parte in cui non aveva previsto tale clausola sociale.
La legge della Regione Puglia, e in particolare l’art. 25 della l.r. 25/2007 (come sostituito dall’art. 30 della l.r. 4/2010), ha previsto che nei bandi debba prevedersi “l’assunzione … del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria dell’appalto nonché la garanzia delle condizioni economiche e contrattuali già in essere, ove più favorevoli”.
Il Collegio ha ritenuto, tuttavia, che l’interesse dei ricorrenti non sussistesse, visto che la norma regionale doveva ritenersi senz’altro applicabile alla procedura, nonostante non figurasse nella lex specialis. Nello stesso senso, peraltro, sono andati i chiarimenti della lex specialis.
Principi giurisprudenziali sulla clausola sociale e obbligo di inserimento
La sentenza è in ogni caso interessante nella parte in cui ricapitola gli orientamenti del Consiglio di Stato sulla clausola sociale, e in particolare sui rapporti tra obblighi di solidarietà e libertà di iniziativa economica.
Il Collegio, a tal proposito, richiama i principi già elaborati dal Consiglio di Stato, sulla portata della clausola sociale e dell’obbligo di assorbimento.
In particolare, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.
I lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali (cfr. Cons. Stato, III, n. 5598/2015).
Infatti la c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto, sicché tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente (cfr. Cons. Stato, VI, n. 5890/2014).
La necessità di prendere in considerazione anche i principi di libera concorrenza e iniziativa imprenditoriale comporta anche che la clausola non implichi alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Cons. Stato, III, n. 1896/2013).
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