Dallo schema di decreto del nuovo codice degli appalti e delle concessioni – (approvato dal CDM e bollinatodalla RGS pubblicato su appalti&contratti.it) – emerge una profonda differenza nella riscrittura del soccorso integrativo rispetto all’attuale formulazione (contenuta nel comma 2-bis dell’articolo 38 dell’attuale codice) e, soprattutto, rispetto alla più recenti versioni rese negli schemi del decreto legislativo che andrà a sostituire il codice e (progressivamente) il regolamento attuativo per costituire – semplificando – il nuovo ordinamento.
La novità più rilevante – oltre alla sintesi declinata in un’unica norma della questione soccorso istruttorio – è che la ribadita sanzione, in futuro, verrà pagata esclusivamente dall’appaltatore che deciderà di procedere alla regolarizzazione in ossequio pertanto non solo a quanto sostenuto dall’ANAC ma, soprattutto, alla visione comunitaria del soccorso integrativo (che prevede una fattispecie non onerosa).
In particolare, l’inciso che qui interessa è riportato nel terzo periodo del comma 9 dell’articolo 83 del nuovo codice (rubricato: Criteri di selezione e soccorso istruttorio) in cui si legge che “la sanzione (nda dovuta in caso di irregolarità essenziale regolarizzabile) è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”.
Si risolve, pertanto, uno degli aspetti di “conflitto” interpretativo tra la giurisprudenza e le indicazioni fornite dall’ANAC fin dalla determinazione n. 1/2015.
Il testo del comma 9 prevede espressamente che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Costituiscono irregolarità essenziali le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del o dei soggetti responsabili della stessa”.
La novità più rilevante – oltre alla sintesi declinata in un’unica norma della questione soccorso istruttorio – è che la ribadita sanzione, in futuro, verrà pagata esclusivamente dall’appaltatore che deciderà di procedere alla regolarizzazione in ossequio pertanto non solo a quanto sostenuto dall’ANAC ma, soprattutto, alla visione comunitaria del soccorso integrativo (che prevede una fattispecie non onerosa).
In particolare, l’inciso che qui interessa è riportato nel terzo periodo del comma 9 dell’articolo 83 del nuovo codice (rubricato: Criteri di selezione e soccorso istruttorio) in cui si legge che “la sanzione (nda dovuta in caso di irregolarità essenziale regolarizzabile) è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione”.
Si risolve, pertanto, uno degli aspetti di “conflitto” interpretativo tra la giurisprudenza e le indicazioni fornite dall’ANAC fin dalla determinazione n. 1/2015.
Il testo del comma 9 prevede espressamente che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Costituiscono irregolarità essenziali le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del o dei soggetti responsabili della stessa”.
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Il nuovo Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione
Approvato, in via preliminare, il 3 marzo 2016
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