In primo luogo ha precisato che ai sensi dell’art. 133 comma 1 lettera e) numero 1 c.p.a., “ Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo… le controversie… relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” e che i soggetti tenuti ad applicare le suddette norme della pubblica evidenza sono individuati dall’art. 32 del d. lgs 12 aprile 2006 n. 163, cd. codice degli appalti.
Quindi, il Tar afferma che per esseci giurisdizione del G.A, la società che affida un servizio dovrebbe essere un organismo di diritto pubblico, o un’impresa pubblica non volta al mercato, ovvero ancora un soggetto attivo nei settori speciali, in quest’ultimo caso alle condizioni ulteriori previste.
Nel caso di specie, il Tar evidenzia come la società della quale si discute non sia qualificabile organismo di diritto pubblico, perché non costituita al fine di soddisfare esigenze “aventi carattere non industriale o commerciale”. Al riguardo la giurisprudenza (C.d.S. sez. VI 20 marzo 2012 n°1574) ha chiarito che esigenze siffatte sono quelle che si soddisfano senza correre il rischio di impresa e, in modo diverso dall’offerta di un bene o servizio sul mercato, quindi facendo salva l’influenza dominante del soggetto pubblico (C.d.S. sez. VI 30 giugno 2011 n°3892).
Nel caso in esame, invece, la società è quotata in borsa, e offre il proprio prodotto ai consumatori in concorrenza con altre imprese del suo settore.
Ad avviso del Tar, la società non è soggetta alla pubblica evidenza nemmeno per la qualità di ente aggiudicatore attivo nei settori speciali, che non rileva nel servizio per cui è causa.
In questo caso, il criterio è quello delineato in termini generali da C.d.S. a.p. 1 agosto 2011 n°16, per cui l’ente è obbligato a seguire la pubblica evidenza, ed è soggetto alla giurisdizione esclusiva del G.A. per affidare i contratti funzionali a delineare il servizio; può invece agire in base alle comuni regole civilistiche, ed è soggetto alla giurisdizione ordinaria, per i contratti relativi ad attività generiche.
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