La sentenza del Tar Campania, segue quell’orientamento giurisprudenziale che considera illegittimo un contratto di avvalimento sottoposto a condizione potestativa. La stazione appaltante, infatti, in presenza di un contratto sottoposto a condizione, non può ritenersi garantita circa la stessa esistenza del requisito “prestato” dall’impresa ausiliaria, in quanto non può escludere in modo assoluto che questa revochi il proprio assenso all’efficacia del contratto di avvalimento.
Tale orientamento è stato di recente ribadito dal Tar Lazio, nella sentenza n. 14558/2015 che ha rilevato la nullità del contratto a causa della condizione posta.
Il Tar Lazio, ha richiamato al riguardo, la sentenza del Consiglio di Stato, del 27 gennaio 2014, n. 413, che ha affermato che “Ai sensi dell’art. 1355 c.c. è nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore. Pertanto nel caso di un contratto di avvalimento sottoposto ad una condizione meramente potestativa, ciò che viene a mancare è il presupposto stesso per l’assolvimento all’onere di cui all’art. 49, co. 2, lett. f), d.lgs. 163/06, vale a dire un contratto valido ed efficace in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.
Principio ribadito dallo stesso Consiglio di Stato,da ultimo, nella sentenza n. 4860 del 22 ottobre 2015: “deve ritenersi invalido il contratto di avvalimento solo in presenza di una condizione, apposta all’impegno relativo, tale da non consentire la certezza dell’impegno contenuto nel contratto di avvalimento.
Il contratto di avvalimento non è quindi valido ove sottoposto a condizione meramente potestativa, trattandosi in questo caso dell’assunzione di un obbligo ‘nulla’ ai sensi dell’art. 1355 del c.c.”
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