E’ questo il principio consolidato richiamato dal Tar Palermo nella sentenza n. 150 del 15 gennaio 2016.
Il Collegio, quindi ha chiarito che in assenza di alcuna previsione, negli atti di gara, dell’adozione di criteri particolari (quali l’arrotondamento od il troncamento) per l’individuazione della soglia di anomalia, deve prendersi in considerazione l’offerta così come formulata dal concorrente, sia perché, altrimenti, sarebbe indebitamente manipolata la volontà negoziale espressa dai partecipanti e potenzialmente falsato l’esito della procedura, sia perché il giudizio di anomalia risponde ad esigenze (eliminazione di offerte che appaiano, in base ad un confronto comparativo con la media delle altre, economicamente ed imprenditorialmente insostenibili) ed è retto da criteri (individuazione, normativamente indirizzata, di una soglia di valore al di sotto della quale si apre l’area della potenziale anomalia economica) diversi da quelli che presiedono alla selezione comparativa dei concorrenti in base al (mero) confronto algebrico fra le rispettive offerte.
Nella sentenza il Collegio palermitano esamina anche la presunta violazione dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006, in merito al ricalcolo della soglia di anomalia a seguito della revoca dell’aggiudicazione provvisoria
Osserva, al riguardo, il Collegio che la disposizione in parola, introdotta dal D.L. 90/2014, collega la definitiva cristallizzazione del calcolo della soglia di anomalia al completamento della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”; tale “fase”, in considerazione delle novità normative contestualmente apportate dal D.L. 90 al testo del codice appalti, deve a sua volta essere riferita, con ogni verosimiglianza, all’effettiva attivazione del sub-procedimento del “soccorso istruttorio”, del resto delineato dalla novella quale dovere procedimentale gravante sul seggio di gara (in termini, T.A.R. Palermo, I, 3 marzo 2015, n. 583, da ultimo confermata da C.G.A. 22 dicembre 2015, n. 740).
Nel caso di specie, dunque, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria ed il conseguente ricalcolo della soglia di anomalia non presentano i censurati profili di illegittimità, sia perché adottati prima della conclusione della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, dunque in un momento in cui la soglia di anomalia non era ancora normativamente immodificabile, sia, comunque, perché derivanti dal riconoscimento, da parte del seggio di gara, di un previo errore proprio nelle modalità di computo di detta soglia, cui il detto ricalcolo è finalizzato, nel doveroso perseguimento dell’interesse pubblico, a porre rimedio.
Infine il Collegio si è espresso in merito all’ammissione alla gara in caso di mancata consegna del PassOE tra la documentazione amministrativa. Al riguardo il collegio, osserva, che l’“AVCpass” è un nuovo sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, in attuazione dell’art. 6 bis, comma I, del D. Lgs. 163/2006: in virtù di tale disposizione, come noto, le stazioni appaltanti sono obbligate ad acquisire, con modalità informatiche, la documentazione comprovante i requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati dai concorrenti nelle domande di partecipazione a gare pubbliche esclusivamente attraverso la “Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici – B.D.N.C.P.”, istituita presso l’attuale A.N.A.C..
A partire dal 1 luglio 2014 qualunque operatore economico che intenda partecipare ad una gara pubblica è tenuto (ai sensi dell’art. 6 bis, D. Lgs. 163/2006, cui ha dato applicazione la Deliberazione A.N.A.C. n. 111 del 20 dicembre 2012) a registrarsi ai servizi informatici dell’A.N.A.C. A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice Identificativo della Gara (il “C.I.G.”) cui intende partecipare per poter generare il relativo “PassOE”, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione.
Il Collegio ritiene che l’elemento dirimente, ai fini della legittima ammissione alla gara, è proprio la data di effettuazione della registrazione presso i servizi informatici dell’A.N.A.C.: se, alla scadenza del termine di presentazione della domanda, la registrazione sia già stata perfezionata, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), giacché il prerequisito fondamentale (appunto, la registrazione) è stato perfezionato e, dunque, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma II bis, D. Lgs. 163/2006, il PassOE può essere qualificato come “dichiarazione”, in considerazione della sua natura di strumento necessario al seggio di gara per verificare il possesso, in capo al concorrente, dei requisiti di partecipazione e, come tale, funzionalmente analogo alle “dichiarazioni sostitutive attestanti il possesso dei requisiti” di cui al comma II dell’art. 38, cui rimanda il comma II bis.
In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una “dichiarazione”, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (conforme T.A.R. Campania – Salerno, II, 23 marzo 2015, n. 663).
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