TAR Campania – Napoli , sez. II, 7 settembre 2021

TAR Campania – Napoli, sez. II, 7 settembre 2021 n. 5742

La parte ricorrente si duole che sia stata comminata l’esclusione per l’avvenuta registrazione della stessa in Passoe con modalità di partecipazione in raggruppamento temporaneo d’impresa e non come operatore singolo in avvalimento, come specificato nella domanda di partecipazione, senza fare invece ricorso al soccorso istruttorio; al riguardo, il Tribunale si limita a richiamare il condivisibile orientamento giurisprudenziale che evidenzia come la mancanza del PASSOE non può giammai comportare l’esclusione dalla gara, non configurandosi il predetto elemento quale requisito essenziale di partecipazione, nè configurandosi come elemento incidente sulla par condicio dei concorrenti, con la conseguenza che nella fattispecie che occupa la comminata esclusione va dichiarata illegittima per omesso ricorso al soccorso istruttorio.

Pubblicato il 07/09/2021
N. 05742/2021 REG.PROV.COLL.
N. 03384/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3384 del 2021, proposto da
OMISSIS Soc. Coop. Soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;
contro
Comune di OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Raffaele Marciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza Tra i Comuni di OMISSIS, OMISSIS, OMISSIS, OMISSIS, OMISSIS, non costituito in giudizio;
Asmel Consortile Soc. Cons. A.R.L. – Centrale Di Committenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Caliendo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia anche ex art.56 CPA,
a) Del provvedimento prot.n. 4984 del 21/7/2021 di esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio di fornitura e distribuzione pasti per le mense scolastiche delle scuole dell’infanzia – anno 2021/2023 per il Comune di OMISSIS;
b) Del verbale di gara n. 1 del 21/7/2021 con il quale è stata disposta l’esclusione;
c) Ove e per quanto lesivi, del bando di gara, del disciplinare di gara e del Capitolato speciale di appalto laddove interpretati ovvero interpretabili così come fatto dalla Stazione appaltante;
d) Ove e per quanto lesivo, del silenzio inadempimento ovvero del silenzio rifiuto formatosi rispetto alla istanza di autotutela della OMISSIS;
e) Ove e per quanto lesivi, di tutti gli ulteriori atti presupposti, connessi e consequenziali, anche non conosciuti, con riserva espressa di formulare motivi aggiunti così come comprensivi degli atti amministrativi (non ancora conosciuti) che hanno portato all’illegittima adesione del Comune di OMISSIS e/o della CUC i Comuni di OMISSIS, OMISSIS, OMISSIS, OMISSIS, OMISSIS alla ASMECOMM (ASMEL) quale CUC ovvero CUC ausiliaria;
f) determinazione a contrarre n. 420 del 22/06/2021 laddove ha delegato alla CUC ASMECOMM l’attività di gara; nonché per l’annullamento in via gradata dell’intera procedura di gara ai fini di una sua riedizione nell’alveo della legittimità/legalità.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di OMISSIS e di Asmel Consortile Soc. Cons. A.R.L. – Centrale Di Committenza;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2021 la dott.ssa Antonella Lariccia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Con ricorso notificato in data 04.08.2021 la società ricorrente invoca l’annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe lamentando:
– Violazione e falsa applicazione di legge (art. 89 d.lgs. 163/2006) – Violazione e falsa applicazione di lex specialis – Difetto ovvero carenza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta – Difetto di motivazione;
– Violazione a falsa applicazione di legge (art.83, c. 9, d.lgs. 50/2016) – illegittima esclusione per omesso soccorso istruttorio – Passoe prodotto come RTI e non come avvalimento;
– Violazione principi di tassatività della cause di esclusione;
– In via meramente gradata – Violazione e falsa applicazione di legge (artt.3, 36, 37, comma 4, 39 d.lgs. 50/2016) – Sulla insussistenza in capo ad ASMECOMM dei requisiti di CUC ovvero di ausiliaria di CUC;
– Sulla violazione e falsa applicazione di legge (d.lgs. 175/2016).
Si sono costituiti in giudizio il Comune di OMISSIS e la società ASMEL CONSORTILE SOC. CONS. A.R.L. – CENTRALE DI COMMITTENZA eccependo la parziale tardività e comunque l’infondatezza del ricorso e, alla Camera di Consiglio del 06.09.2021, la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
Il ricorso è fondato e va accolto.
Ed invero, osserva il Collegio che risulta in primis fondato il primo motivo di impugnazione, laddove la società ricorrente impugna la comminata esclusione per la ritenuta illegittimità dell’avvalimento parziale e/o frazionato di cui si è avvalsa la stessa che, non raggiungendo autonomamente il fatturato minimo richiesto dalla Stazione Appaltante con riferimento all’anno 2020 (ammontante ad € 165.901,97), si è fatta prestare la sola quota di requisiti mancanti da un’altra impresa (ausiliaria) pari ad € 198.855,10, al fine raggiungere il requisito di partecipazione, così superando la soglia minima richiesta dalla lex specialis.
Al riguardo, il Tribunale evidenzia che se è noto che secondo la condivisibile giurisprudenza l’avvalimento frazionato e/o parziale non è ammissibile quanto al requisito di punta e comunque quanto alla dimostrazione di uno specifico requisito di carattere esperenziale (cfr. ex multis Consiglio di Stato 3963/2021, 5186/2020, 678/2018), va evidenziato che nella fattispecie che occupa la clausola del disciplinare posta alla base della comminata esclusione richiede in realtà il possesso di un requisito dimostrativo della capacità finanziaria, come peraltro dimostrato sia dall’allocazione della stessa nell’art. 7.2 del disciplinare intitolato “Requisiti di capacità economica e finanziaria”, sia in quanto la richiesta del fatturato medio annuo nel triennio precedente è riferito in generale al settore della ristorazione collettiva e non invece a servizi analoghi o identici a quelli oggetto dell’appalto.
Per quanto sin qui osservato, appare evidente che nella fattispecie che occupa l’avvalimento di cui si è avvalsa parte ricorrente va qualificato alla stregua di un avvalimento di garanzia, inteso come messa a disposizione del fatturato specifico dell’ausiliario al fine di garantire la solidità finanziaria dell’appalto, rispetto al quale l’avvalimento parziale è pacificamente ammesso dalla condivisibile giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato n. 2184/2017 C.G.UE 27/2016).
Analogamente, il Collegio ritiene fondato anche il secondo motivo di impugnazione, con cui parte ricorrente si duole che sia stata comminata l’esclusione per l’avvenuta registrazione della stessa in Passoe con modalità di partecipazione in raggruppamento temporaneo d’impresa e non come operatore singolo in avvalimento, come specificato nella domanda di partecipazione, senza fare invece ricorso al soccorso istruttorio; al riguardo, il Tribunale si limita a richiamare il condivisibile orientamento giurisprudenziale che evidenzia come la mancanza del PASSOE non può giammai comportare l’esclusione dalla gara, non configurandosi il predetto elemento quale requisito essenziale di partecipazione, nè configurandosi come elemento incidente sulla par condicio dei concorrenti (cfr. T.A.R. Campania Napoli sentenza n. 1682/2016), con la conseguenza che nella fattispecie che occupa la comminata esclusione va dichiarata illegittima per omesso ricorso al soccorso istruttorio.
Conclusivamente, assorbiti tutti gli altri motivi ed eccezioni, il ricorso va accolto e va pertanto disposto l’annullamento della comminata esclusione della società ricorrente dalla gara.
Sussistono i presupposti di legge, considerato che parte ricorrente ha superato i prescritti limiti dimensionali del ricorso introduttivo in difetto della prescritta autorizzazione, per dichiarare integralmente compensate tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Napoli (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e dispone l’annullamento degli atti impugnati.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente
Carlo Dell’Olio, Consigliere
Antonella Lariccia, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Antonella Lariccia Paolo Corciulo

IL SEGRETARIO