L’affidamento diretto all’operatore uscente e il rispetto del principio di rotazione

TAR Veneto, Sez. III, 19 gennaio 2022, n. 132

La vicenda oggetto della pronuncia in commento trae origine dalla decisione di una stazione appaltante di procedere all’affidamento in via diretta di una fornitura di prodotti sanitari (di importo inferiore a 139 mila euro), previa consultazione di due operatori economici, tra i quali il contraente uscente, sulla base del criterio di minor prezzo – pur prevedendo anche una mera verifica di “idoneità” della parte tecnica delle offerte – ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., recante il Codice dei contratti pubblici, nonché dell’art. 1, comma 2, D.L. 16 luglio 2020, n. 76, nella versione vigente dal 31 luglio 2021, a seguito delle modifiche operate da ultimo dal D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni da Legge 29 luglio 2021, n. 108.

Nello svolgimento della procedura di che trattasi, in particolare, la stazione appaltante ha aggiudicato il contratto in favore dell’operatore economico uscente, premiando gli aspetti qualitativi del prodotto da questi offerto e così trascurando del tutto il criterio di scelta invece all’uopo stabilito, ovverosia quello del minor prezzo.

A fronte di ciò, l’altro operatore economico concorrente ha proposto ricorso avverso il summenzionato provvedimento di aggiudicazione, innanzi al Tar Veneto, lamentando l’illegittimità della decisione della stazione appaltante:

• in quanto, una volta verificata l’idoneità di entrambe le proposte presentate, l’amministrazione non avrebbe potuto prendere in considerazione elementi di valutazione diversi da quelli esclusivamente economici indicati nel bando di gara, e ciò nonostante l’ampia discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante dall’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice;
• per violazione del principio di rotazione previsto dal citato art. 36, comma 2, lett. b), del Codice (come richiamato, dall’art. 1, comma 2, del D.L. 16 luglio 2020, n. 76, nella versione vigente dal 31 luglio 2021, a seguito delle modifiche operate da ultimo dal D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni da Legge 29 luglio 2021, n. 108) in quanto detta norma, pur non vietando in modo assoluto di invitare l’affidatario uscente, attribuirebbe un carattere meramente eccezionale a tale scelta, al fine di prevenire il consolidamento di rendite di posizione a discapito della libertà di concorrenza.

In esito all’istruttoria del giudizio, con la sentenza in esame il TAR si è pronunciato sulla questione ricordando in via preliminare che:

• l’art. 36, comma 2, lett. a), del Codice riconosce alle amministrazioni un’ampia discrezionalità nell’affidamento dei contratti pubblici per i quali è consentito l’affidamento in via diretta,a patto che tale discrezionalità risulti bilanciata dall’applicazione puntuale dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del Codice medesimo e, in particolare, del principio di rotazione, quest’ultimo da applicarsi sia agli inviti che agli affidamenti;
• il detto principio di rotazione costituisce il necessario contrappeso alla richiamata, notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare, ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’attuazione effettiva di un altro principio fondamentale, quello della concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio e favorisce in tal modo un avvicendamento teso a ottenere un miglior servizio;
• il principio di rotazione de quo comporta, di norma, il divieto di invitare il contraente uscente a procedure indette per il rinnovo dell’assegnazione del medesimo appalto, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi;
• il medesimo principio di rotazione, peraltro, può essere disatteso laddove la stazione appaltante strutturi una procedura effettivamente “aperta” alla partecipazione di tutti i concorrenti interessati, senza specifiche limitazioni soggettive, e individui criteri oggettivi e specifici per la scelta della migliore “offerta”;
• anche l’art. 1, comma 2, D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni in legge 11 settembre 2020, n. 120 – nell’assetto vigente dal 31 luglio 2021, a seguito delle modifiche operate da ultimo dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni da l. 29 luglio 2021, n. 108 – prevede che l’affidamento diretto venga effettuato nel rispetto del ridetto principio di rotazione.

Ciò premesso, con riferimento al caso di specie il giudice amministrativo ha poi osservato che se da una parte la stazione appaltante ha certamente superato il problema dell’applicazione del principio di rotazione nella fase degli “inviti”, aprendo sostanzialmente la procedura a tutti gli interessati (la gara era stata infatti preceduta da un’apposita indagine di mercato), dall’altra ha ulteriormente “depotenziato” la cogenza del detto principio, individuando quale criterio di scelta il minor prezzo (criterio, “sotto il profilo economico, molto chiaro ed oggettivo”).

Di modo che l’affidamento di che trattasi sarebbe dovuto avvenire in favore della ricorrente, valorizzando il minor prezzo offerto da quest’ultima rispetto a quello offerto dall’operatore uscente controinteressato.

La stazione appaltante ha tuttavia inteso derogare il criterio di scelta del minor prezzo, dopo averlo essa stessa individuato quale criterio di aggiudicazione, procedendo a un affidamento in favore dell’operatore economico uscente sulla base di un giudizio discrezionale di mera preferenza tecnica.

In buona sostanza, favorendo l’operatore uscente nell’aggiudicazione del contratto la stazione appaltante ha esercitato un potere discrezionale la cui legittimità, alla luce dei principi sanciti dall’art. 36, comma 1, del Codice, ovverosia in primis quello di rotazione nonché quelli “(…) dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento dei concorrenti”, avrebbe dovuto essere assistita da una motivazione rafforzata, idonea a giustificare l’inevitabilità della scelta di affidare la fornitura proprio all’operatore economico “uscente” sulla base di circostanze oggettive di particolare rilievo. Nei fatti, secondo il giudizio del Tribunale di Venezia, la condotta della stazione appaltante ha invece disatteso quei principi e criteri, quali accertati e rimarcati anche dalla giurisprudenza.

Infatti, ciò che rileva nel caso in esame in modo certamente dirimente è la circostanza che il soggetto affidatario non è una terza impresa concorrente bensì il fornitore uscente, di talché deve essere garantito il rispetto dei principi sanciti al comma 1 del predetto art. 36 del Codice.

In ragione di quanto sopra, i giudici amministrativi hanno dunque ravvisato nella fattispecie la violazione del principio di rotazione, nonché l’illegittimità dell’esercizio del potere discrezionale da parte della stazione appaltante, vieppiù non sorretto da idonea motivazione, e perciò hanno accolto il ricorso annullando il provvedimento di aggiudicazione adottato in favore dell’operatore uscente.