La procedura negoziata senza bando per motivi tecnici secondo la giurisprudenza e l’ANAC

A cura di Avv. Sebastiano Santarelli
sesantarelli@deloitte.it

1. Norme di riferimento vigenti in materia

Come noto, le stazioni appaltanti possono ricorrere a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara per l’affidamento (diretto) di contratti pubblici di lavori, servizi o forniture, motivando tale decisione con riferimento all’infungibilità di natura tecnica delle opere, dei beni o e/o dei servizi da acquistare, oppure alle difficoltà e/o incompatibilità tecniche che potrebbero derivare dal cambio di fornitore per l’acquisizione di consegne complementari rispetto a quelle fornite dal contraente originario.

Tale facoltà è riconosciuta alle amministrazioni dall’articolo 63 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i., che, per l’appunto, consente alle stazioni appaltanti di affidare un contratto pubblico in via diretta a un determinato operatore economico o al contraente originario già titolare di una fornitura in corso, per le ragioni sopra cennate, nel rispetto di specifici e tassativi presupposti e limiti stabiliti dalla legge (cfr. art. 63, commi 2, lett. b), n. 2) e 3, lett. b).

In particolare, il citato art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. prevede la possibilità di esperire procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara – che si traducono di fatto in affidamenti diretti in favore di un determinato operatore economico – in base a peculiari esigenze e motivazioni tecniche:

“(…) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: (…) la concorrenza è assente per motivi tecnici;” (comma 2, lett. b), n. 2 );

(…) “nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può  comunque di regola superare i tre anni” (comma 3, lett. b).

Tali affidamenti diretti implicano tuttavia, in maniera del tutto fisiologica e inevitabile, una sensibile restrizione della concorrenza e, proprio per tale motivo, sia l’ANAC (cfr. Linee Guida ANAC n. 8, approvate dal Consiglio dell’Autorità nell’Adunanza del 13 settembre 2017 con Delibera n. 950) che il giudice amministrativo hanno fornito nel tempo letture e indicazioni operative tese a chiarire, tra l’altro, non solo la ratio e l’ambito applicativo del ricorso a queste peculiari procedure negoziate, ma anche le specifiche modalità da seguire, in concreto, per l’accertamento dell’effettiva infungibilità di un’opera, un bene e/o un servizio nonché della complementarietà di una consegna.

2. Eccezionalità e tassatività delle ipotesi di procedura negoziata senza bando ex art. 63, commi 2, lett. b), n. 2), e 3, lett. b), del Codice

Innanzitutto, con riguardo alla eccezionalità e tassatività delle ipotesi contemplate all’uopo dalla legge, è stato più volte ribadito il carattere eccezionale della facoltà attribuita alle stazioni appaltanti per l’esperimento delle summenzionate procedure negoziate senza bando, che come detto costituiscono una deroga all’obbligo generale di addivenire all’affidamento di contratti pubblici attraverso un confronto concorrenziale a evidenza pubblica.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, “(…) le ipotesi concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresentano un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva” (Consiglio di Stato, sez. III, 31 gennaio 2018, n. 641).

È dunque pacifico che il predetto articolo 63 del Codice individua una procedura derogatoria rispetto alle ordinarie procedure ad evidenza pubblica, che notoriamente costituiscono presidio dei principi comunitari di massima trasparenza e concorrenzialità, e risulta legittima solo nei casi e alle condizioni specificamente ed espressamente previste da tale disposizione (Consiglio di Stato, sez. V, 18 luglio 2017, n. 3553; id., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2424; TAR Liguria, sez. II, 9 maggio 2017, n. 411).

Ne deriva che la scelta di ricorrere alla menzionata procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara deve essere attentamente ponderata dalle stazioni appaltanti, chiamate a utilizzare un “particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi” (Consiglio di Stato, sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26).

Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito in particolare che:

• le condizioni per porre in essere una delle procedure negoziate in esame debbano essere interpretate restrittivamente;
• è certamente onere della stazione appaltante dimostrare l’effettiva esistenza dei presupposti di legge, dandone esaustiva motivazione nell’atto di aggiudicazione (cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 22 aprile 2021, n. 372, confermata da Consiglio di Stato, sez. VI, 18 novembre 2021, n. 7725; Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giungo 2019, n. 3983; id., sez. III, 18 gennaio 2018, n. 310. Cfr. anche Linee Guida ANAC n. 8, nonché Corte di Giustizia UE, 8 aprile 2008, C-337-05).

Fermo il carattere eccezionale delle ricordate procedure, quale sopra illustrato, anche rispetto ai presupposti applicativi dettati dalle succitate previsioni l’ANAC e la giurisprudenza hanno avvertito, in più di una occasione, l’esigenza di tratteggiare e precisare i connotati delle fattispecie sussumibili nelle tassative ipotesi di legge di cui sopra e, in tal senso, ammissibili e percorribili in deroga alle procedure ad evidenza pubblica.

3. L’affidamento diretto a un esecutore determinato ex art. 63, comma 2, lett. b), n. 2), del Codice

Per quanto attiene all’art. 63, comma 2, lett. b), n. 2), del Codice – alla cui stregua, come detto,  è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza bando quando le prestazioni possono essere fornite unicamente da un determinato operatore economico, risultando assente la concorrenza per motivi tecnici – è stato ad esempio chiarito che il presupposto di applicabilità della suddetta norma è rappresentato dal necessario e preventivo accertamento dell’effettiva infungibilità dell’opera, della fornitura o del servizio, dovendo per tale intendersi la rigorosa verifica dell’impossibilità di ricorrere ad altri operatori o a soluzioni alternative sul mercato di riferimento.

In merito, le ridette Linee Guida ANAC n. 8 chiariscono che “(…) un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno” e “(…) neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità”.

Nella stessa direzione, il Consiglio di Stato ha osservato che “In giurisprudenza è stato infatti puntualizzato che la “unicità” dello “operatore economico determinato”, id est del prodotto o del servizio, chiesta dalla norma in parola, non esprime un concetto astratto, essendo un rispettivo esempio ben difficilmente rinvenibile in rerum natura, bensì ne è ragionevole l’interpretazione secondo cui va considerato “unico” il prodotto che, anche in relazione al fattore temporale, “in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti”, pena altrimenti una lettura della norma stessa trasmodante in una interpretatio abrogans della medesima, non conforme al canone pur restrittivo individuato dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria (cfr., sul punto Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2011 n. 642)” (così Consiglio di Stato, sez. III, 10 luglio 2015, n. 3488).

Ancora, vale evidenziare che le suddette Linee Guida ANAC n. 8, proprio alla luce di tale orientamento del Supremo Consesso, hanno precisato che:

“In sostanza, la dimostrazione dell’infungibilità del servizio o della fornitura si deve basare su valutazioni attuali, non legate ai risultati di precedenti verifiche o a ipotesi circa futuri sviluppi nel mercato, che, pure, vanno presi in considerazione per la determinazione della durata dell’affidamento”;

“(…) spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità. Si tratta, infatti, di elementi che, da soli, non possono condurre al ricorso alla procedura negoziata senza bando precludendo, in tal modo, ad altri potenziali concorrenti di presentare offerte qualitativamente equipollenti se non superiori al presunto unico fornitore in grado di soddisfare certi standard. Ne consegue, pertanto, che qualora questi ultimi siano imposti da specifiche disposizioni comunitarie o nazionali o da accordi internazionali e vi siano sul mercato più operatori economici capaci di fornire un prodotto o un servizio conforme ai predetti standard, le stazioni appaltanti non possono utilizzare la procedura di cui all’art. 63 d.lgs. 50/2016, mancandone il presupposto (unicità dell’operatore economico), ma debbono far ricorso ad una delle procedure di cui all’art. 59 d.lgs. 50/2016, osservando quanto disposto dall’art. 68, comma 6, lgs. 50/2016 in merito alle specifiche tecniche da richiedere”.

Proprio a tale riguardo, nella lettura giurisprudenziale più accreditata del quadro normativo che si ricava dagli articoli 66 e 67 del Codice (quale da ultimo sintetizzata nel parere reso dalla Sezione Consultiva del Consiglio di Stato per gli atti normativi del 17 gennaio 2019) si è altresì rilevato che l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, pur concretizzandosi in una semplice “pre-fase” di gara non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, è senza dubbio un utile strumento messo a disposizione della stazione appaltante tramite cui avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato e, così, esplorare il marcato di riferimento nonché acquisire quelle informazioni di cui è carente. Ciò al fine di addivenire a una migliore consapevolezza circa le disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.

In tale ottica, le consultazioni preliminari ben possono costituire quindi uno strumento idoneo ad accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici.

In definitiva, l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato. Le consultazioni di mercato possono essere considerate, dunque, “(…) lo strumento per acquisire le informazioni necessarie per svolgere la richiamata istruttoria e per fondare la conseguente motivazione ovvero per validare le conoscenze già aliunde acquisite” (Consiglio di Stato, sez. III, 23 settembre 2019, n. 6302).

In tale ultima evenienza, è perciò chiaro che le determinazioni acquisite devono scaturire da verifiche e accertamenti rigorosi e approfonditi, in modo tale da risultare incontrovertibili e rendere inutile il sondaggio pubblico, e ciò in virtù degli aspetti e delle ragioni di matrice tecnica di cui sopra.

Infine è d’uopo segnalare che il tema dell’infungibilità di un lavoro, servizio o fornitura può essere strettamente connesso – ma non deve confondersi – con il fenomeno del lock-in che, secondo la Commissione Europea, si verifica “(…) quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente” (cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, “Contro il lock-in: costruire sistemi TIC aperti facendo un uso migliore degli standard negli appalti pubblici, Com (2013) 455 final del 25 giugno 2013”).

In tali casi, l’infungibilità nasce quindi da decisioni passate del contraente e/o di un comportamento strategico da parte dell’operatore economico che, di fatto, rendono al cliente assai più complesso il cambiamento dell’appaltatore.

Sotto tale profilo, è importante segnalare che, secondo quanto acclarato di recente dal Supremo Consesso, “(…) se un’amministrazione si trova in una condizione di lock-in il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze, ma è infungibile perché tale appare all’amministrazione che avverte la gravità economica del cambio di operatore. Per l’amministrazione il fornitore si presenta pertanto come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, con le conseguenze inevitabili che a ciò consegue in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori. Proprio per tale ultima considerazione v’è necessità per l’amministrazione – non solo di evitare di cadere, ma anche – di uscire dalla condizione di lock-in: trattandosi di fenomeno distorsivo della concorrenza, i costi dovuti in prima battuta al cambio di operatore, saranno nel lungo periodo recuperati attraverso il risparmio di spesa che ne conseguirà e compensati dai vantaggi qualitativi acquisibili. L’uscita dalla condizione di lock-in può avvenire solamente con una procedura aperta in cui l’amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso” (Consiglio di Stato, sez. V, 20 novembre 2020, n. 7239).

In altre parole, il Consiglio di Stato – conformemente alle indicazioni contenute nella Direttiva 2014/24/UE e nelle dette Linee Guida n. 8 dell’ANAC – ha ulteriormente ristretto le maglie dell’affidamento diretto a un esecutore determinato ex art. 63, comma 2, lett. b), n. 2), del Codice, escludendo la possibilità di ricorrervi tutte le volte in cui l’infungibilità del lavoro, bene o servizio sia stata determinata del verificarsi di una situazione di lock-in imputabile al comportamento dell’amministrazione stessa che ha omesso l’adozione delle ormai note e diffuse misure di prevenzione del rischio lock-in (cfr. Linee Guida n. 8 dell’ANAC e, con specifico riferimento alle modalità di acquisizione di software da parte delle pubbliche amministrazioni, le Linee guida su acquisizione e riuso di software per le pubbliche amministrazioni, adottate con Determinazione dell’AGID n. 115 del 9 maggio 2019 e pubblicate in Gazzetta ufficiale, serie generale n.119 del 23 maggio 2019).

4. L’affidamento diretto di consegne complementari ex art. 63, comma 3, lett. b), del Codice

Per quanto riguarda invece l’art. 63, comma 3, lett. b) del Codice, è d’uopo innanzitutto rammentare che tale disposizione riguarda esclusivamente l’affidamento di forniture (rectius “consegne”) e, in tale limitato ambito, consente alle stazioni appaltanti di procedere mediante procedura negoziata senza bando qualora ricorrano tutte le seguenti condizioni:

1. si tratti di una fornitura “complementare” rispetto a quella derivante da un iniziale “contratto pubblico relativo a forniture”;
2. la fornitura complementare debba essere affidata al medesimo contraente dell’appalto in corso, definito appunto “fornitore originario”;
3. la fornitura complementare sia destinata al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti;
4. tale soluzione procedurale consenta di ovviare a importanti criticità tecniche, nella misura in cui, diversamente, l’acquisizione dei prodotti complementari mediante un eventuale cambio del fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate.

Ciò posto, la giurisprudenza si è più volte pronunciata anche in ordine alle circostanze e agli elementi che in concreto consentono di qualificare una consegna come effettivamente complementare, legittimando di conseguenza l’esperimento della procedura negoziata de qua. Ad esempio, si richiama quanto accertato sul punto dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia (sez. giurisdiz., 25 luglio 2017, n. 339, confermativa di TAR Sicilia, Catania, sez. II, 19 dicembre 2016, n. 3315) nella disamina di una specifica fattispecie – acquisizione di prodotti informatici – che, secondo tale giudice amministrativo, attestava la sussistenza di tutti i presupposti della consegna complementare, e segnatamente:

“(…) l’affidamento diretto ha riguardato in sostanza l’ampliamento della fornitura già in essere (…) e gestita da un ben individuato soggetto, il cui cambiamento avrebbe certamente obbligato l’amministrazione a sobbarcarsi difficoltà operative e di manutenzione tecnicamente sproporzionate;

“la scelta di un diverso fornitore per i servizi aggiuntivi avrebbe in tesi comportato l’impiego di sistemi informatici differenti tali da creare incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate (così art. 63 cit., che traspone art. 32 dir. 2014/24/UE)”;

“un cambiamento o un rinnovo parziale della fornitura avrebbe esposto il committente a difficoltà tecniche ingiustificate quantomeno a modalità di impiego unitario del sistema informatico nonché all’assolvimento degli oneri manutentivi (onde ricorrevano le condizioni per la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara)”;

“quanto alla lamentata mancata consultazione di altri potenziali operatori, che la fattispecie in esame (riguardante consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, di cui al citato art. 63, comma 3, lett. b) appare incompatibile con il principio del confronto concorrenziale anche “semplificato”, una volta che si accerti la ricorrenza delle condizioni per far legittimamente ricorso all’affidamento diretto senza gara sulla fornitura aggiuntiva, dovendo altrimenti prendersi in considerazione l’opzione dell’affidamento ad un unico (diverso) soggetto dell’intera fornitura (il che rappresentando un’inammissibile disapplicazione della fattispecie normativa relativa alle consegne complementari)”.

A ciò si aggiunga che, diversamente dal caso appena richiamato, è invece ritenuto pacificamente inammissibile l’utilizzo della procedura negoziata nel caso in cui il prodotto acquistato presenti caratteristiche diverse rispetto alla fornitura principale (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 10 luglio 2014 n. 3534).

Fermo quanto sopra, ai fini della configurabilità di una ipotesi di affidamento diretto relativo a consegne complementari, oltre alla necessaria presenza di difficoltà operative e di manutenzione (tecnicamente sproporzionate), l’appalto deve necessariamente riguardare forniture tra loro identiche dal punto di vista sia qualitativo che quantitativo, pena l’illegittimo affidamento “(…) di un oggetto nuovo che si aggiunge alla precedente fornitura e sul quale non vi è stato alcun confronto concorrenziale (…)” (Consiglio di Stato, sez. IV, 18 dicembre 2008, n. 6379).

Infine, sempre in riferimento a uno dei presupposti necessari per porre mano a siffatta procedura negoziata con l’assegnazione diretta al fornitore originario – ovverosia la finalità di ovviare all’acquisto di prodotti diversi il cui “(…) impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate” – è d’obbligo il rinvio alla pronuncia della Corte di Giustizia europea, Grande Sezione, 8 aprile 2008 n. C-337/05. Con questa sentenza, infatti i giudici europei, ponendosi in disaccordo con la decisione assunta dal TAR Lazio (Roma, sez. I bis, 28 ottobre 2003, n. 9088) in relazione a una fornitura pubblica di elicotteri acquisita senza gara, hanno affermato che, per l’affidamento di consegne complementari, non è sufficiente basarsi sui seguenti elementi:

• interoperabilità tra i beni da acquistare e quelli già acquisiti nel patrimonio dell’Amministrazione;
• riduzione oggettiva di costi (quali quelli logistici e di addestramento del personale) e dei tempi di acquisizione del bene derivanti dalla predetta interoperabilità;
• acquisita esperienza sui beni già esistenti nel patrimonio dell’Amministrazione (quali l’addestramento interno del personale, lo svolgimento dell’attività manutentiva, l’approvvigionamento e la disponibilità delle parti di ricambio).

Pertanto, secondo la Corte di Giustizia UE, non può costituire una valida motivazione per ricorrere all’affidamento diretto mediante procedura negoziata senza bando l’esigenza di “standardizzazione” ovvero di “massima interoperabilità con i mezzi esistenti”, a meno che non si provi che l’acquisizione di un materiale (e/o servizio e fornitura) fabbricato con una tecnica differente comporti incompatibilità ovvero tecniche d’uso o di manutenzione sproporzionate.

Così ricostruite e illustrate le suddette previsioni di legge, assieme ai relativi, principali risvolti applicativi e critici, anche alla luce della più recente giurisprudenza formatasi in materia, emerge chiaramente come la scelta di procedere mediante la predetta procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando in forza della complementarietà della fornitura presupponga un rigoroso accertamento, di carattere eminentemente tecnico, circa l’effettiva e concreta complementarietà – quale appena spiegata – delle nuove consegne rispetto a quelle oggetto dell’originario affidamento, così come una conseguente, adeguata e ponderata motivazione.

Nel compiere e motivare una siffatta scelta, perciò, l’amministrazione dovrà attenersi a parametri tecnici di valutazione seguendo un metodo di indagine scrupoloso e caratterizzato da uno stringente onere motivazionale, atti a illustrare e giustificare nei termini sin qui richiamati la deroga ai principi di evidenza pubblica e massima apertura al mercato, onde evitare di incorrere in affidamenti illegittimi che, in quanto tali, si espongano alle eventuali censure del giudice amministrativo.