Autorizzazione o diniego al subappalto: quale giurisdizione?

Tribunale Amministrativo per la Lombardia – sez. staccata di Brescia Seconda, sentenza del 19 novembre 2021 n. 975

Con la sentenza in disamina è stato reso oggetto di discussione il tema della giurisdizione in merito alla questione della negazione dell’autorizzazione al subappalto oggetto di impugnativa.

Più nel dettaglio, il Giudice Amministrativo è partito dall’ordinario riparto della giurisdizione tra fase ante aggiudicazione e fase post aggiudicazione per rammentare come sia ordinariamente noto il principio secondo cui rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi a oggetto tutti gli atti della serie negoziale successivi alla stipula del contratto.

Traguardata sotto questo aspetto, dunque, il tema in disamina – suscettibile di rientrare nell’alveo della fase esecutivo-contrattuale del rapporto – non potrebbe che essere rimesso alla giurisdizione del Giudice Ordinario.

Tale lettura è stata però posta anche sotto la lente di ingrandimento degli orientamenti giurisprudenziali maggioritario (ovvero quello appena citato) e minoritario (in virtù del quale si è posto il problema di come inquadrare la natura del provvedimento emesso dalla Stazione Appaltante/Committente e delle posizioni di interesse legittimo eventualmente lese) formatisi allo scopo di aderire all’una piuttosto che all’altra posizione.

La conclusione cui è giunto il Giudice Amministrativo è la declinatoria della giurisdizione in favore del Giudice Ordinario in adesione all’orientamento maggioritario.

Il procedimento principale

Nell’ambito dell’esecuzione di un contratto d’appalto per la realizzazione di un raccordo autostradale, l’Appaltatore chiedeva alla Committente l’autorizzazione a procedere con urgenza al subappalto di taluni lavori propedeutici alla realizzazione della parte d’opera principale.

Ad autorizzazione già concessa per il decorso del termine di 30 giorni dalla ricezione della richiesta di subappalto, la Committente frapponeva un parziale diniego al subappalto o, come indicato nella pronuncia in disamina, “una revoca parziale del subappalto già autorizzato dopo trenta giorni dalla relativa richiesta”, in quanto il ribasso operato dal subappaltatore per la posa in opera era risultato superiore al 20 %.

Per quanto sin qui esposto, l’Appaltatore ricorrente chiedeva al Giudice Amministrativo l’adozione di misure cautelari, stante l’urgenza delle attività da far svolgere al subappaltatore, e comunque l’annullamento del provvedimento di diniego parziale al subappalto reso dalla Committente.

La decisione del C.G.A.

Come sopra enunciato il Giudice Amministrativo ha richiamato in primo luogo la consolidata giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione secondo cui: “rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successivi alla stipulazione del contratto (cfr., sul punto, Cass., Sez. un., ord. 10 aprile 2017, n. 9149; Id., 31 maggio 2016, n. 11366; Id., ord. n. 5446/2012.)”.

Fatta tale specificazione, il Giudice ha inteso in primo luogo precisare che, con specifico riferimento alla giurisdizione sui provvedimenti di rilascio o diniego dell’autorizzazione al subappalto, in assenza di autorizzazione, l’appaltatore non può affidare l’esecuzione della prestazione in subappalto e sull’eventuale contratto, nullo, non sussistono dubbi in merito alla giurisdizione del giudice ordinario.

Invece, la questione diviene più complicata nell’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia negato l’autorizzazione.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, che valorizza il momento in cui interviene l’atto censurato, il diniego di autorizzazione al subappalto non attiene alle procedure di affidamento di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., trattandosi di modalità esecutiva della prestazione rimessa alla determinazione delle parti, che si porrebbero su di un piano paritetico assimilabile a quello dell’appaltante privato ai sensi dell’art. 1656 c.c. Pertanto, non assumerebbe rilevanza nessun potere discrezionale o comunque pubblicistico ed il relativo contenzioso sarebbe di spettanza del G.O..

In base all’orientamento minoritario, l’autorizzazione e il diniego di autorizzazione sono atti amministrativi in ordine ai quali i privati vantano posizioni d’interesse legittimo, rimesse alla cognizione del giudice amministrativo.

Ebbene, facendo applicazione dell’orientamento maggioritario e considerando la specifica motivazione opposta all’avversato diniego nella fattispecie in esame, correlata all’eccessivo sconto praticato e non anche ad aspetti connessi alla individuazione del subappaltatore in termini di verifica dei necessari requisiti, nella fattispecie il Collegio ha escluso la giurisdizione del giudice amministrativo.