Oneri di sicurezza aziendale e affidamento dei servizi di architettura e ingegneria

1. Premessa

Con la sentenza in commento, i giudici del C.G.A.R.S. (sez. giur. 31 marzo 2021, n. 278) sono tornati sul tema dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016[1], questa volta con particolare riguardo all’ipotesi eccezionale relativa ai servizi di natura intellettuale, contenuta nella medesima disposizione, che esonera l’operatore economico dallo specificare nella propria offerta i predetti costi.

Come noto, quella della portata degli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 (riferiti, a seguito del decreto «correttivo», sia ai costi della manodopera che a quelli aziendali, concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) ha rappresentato una delle questioni più controverse e dibattute del diritto degli appalti pubblici, anche nella vigenza del precedente d.lgs. n. 163/2006[2].

A seguito delle recenti pronunce della Corte di Giustizia (nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18) e dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (2 aprile 2020, n. 7 e n. 8[3]), taluni dubbi sono stati chiariti; altri profili, fra cui quelli venuti in rilievo nella fattispecie rimessa all’esame del C.G.A.R.S., e relativi alla corretta individuazione dell’ambito applicativo della previsione derogatoria prevista dall’art. 95, comma 10 per i servizi intellettuali e dei presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio, in ipotesi di omessa indicazione di detti costi, sembrano ancora sollevare problematiche di carattere interpretativo e applicativo, come dimostrano anche le differenti valutazioni espresse sul punto dai giudici amministrativi nel primo e secondo grado del giudizio in esame.

2. Il caso di specie

Nell’ambito di una procedura di gara indetta dal Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione siciliana, per l’affidamento di taluni servizi di architettura e ingegneria – relativi, nello specifico, alla progettazione definitiva ed esecutiva, studio di impatto ambientale, studio geologico esecutivo, comprensivo di esecuzione di indagini geologiche e geotecniche, direzione, misura e contabilità lavori, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e in fase di esecuzione – l’Amministrazione appaltante aggiudicava la commessa al raggruppamento temporaneo collocatosi al primo posto della graduatoria, sebbene quest’ultimo non avesse specificato, nella propria offerta, l’importo destinato alla copertura degli oneri aziendali per la sicurezza, di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016.

Proprio su tale profilo, si fondava in via principale il gravame proposto dall’operatore economico secondo classificato avverso gli esiti della procedura di gara, poiché la mancata indicazione dei suddetti oneri da parte del soggetto aggiudicatario avrebbe dovuto comportare, ad avviso del ricorrente, l’esclusione del medesimo, ricomprendendo i servizi oggetto dell’appalto anche l’effettuazione di indagini geologiche e geotecniche, che avrebbero esposto i lavoratori a rischi specifici connessi alle attività da svolgere.

La controversia rimessa all’esame dei giudici del T.a.r. Palermo, in primo grado, e del C.G.A.R.S., in grado di appello, ha dunque riguardato la corretta individuazione, da un lato, dell’ambito applicativo dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, ed in particolare delle ipotesi eccezionali – attinenti all’affidamento dei servizi di natura intellettuale, nei quali si fanno rientrare anche quelli di architettura e ingegneria – in cui l’adempimento dell’obbligo ivi previsto non è richiesto agli operatori economici; dall’altro, delle fattispecie in cui questi ultimi possono beneficiare, in caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale (per ipotesi in cui la stessa sia dovuta), del rimedio del soccorso istruttorio, sulla base dei chiarimenti formulati sul punto dalla Corte di Giustizia e dalla giurisprudenza nazionale.

3. La posizione del T.a.r. Palermo

In primo grado, i giudici del T.a.r. Palermo (sez. I, 24 luglio 2020, n. 1569) hanno accolto il gravame proposto dal ricorrente avverso l’ammissione in gara e la conseguente aggiudicazione dell’appalto disposte in favore del raggruppamento controinteressato, sul presupposto che i servizi dedotti in contratto non potessero essere considerati di natura meramente intellettuale – pur essendo attinenti, come si è detto, all’architettura e all’ingegneria – in quanto comprensivi anche di attività che avrebbero potuto comportare dei rischi per i lavoratori, sia nella fase antecedente alla progettazione che durante l’esecuzione dei lavori.

I giudici del T.a.r. Palermo hanno richiamato a fondamento della propria decisione un precedente della medesima sezione (6 maggio 2020, n. 893), pronunciato con riferimento ad una controversia pressochè analoga a quella in esame, e nella quale si era valorizzata, ai fini dell’affermazione della sussistenza dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95, comma 10 citato, proprio l’inclusione fra le prestazioni oggetto dell’appalto di attività rischiose per i lavoratori.

Il ragionamento del T.a.r. Palermo muove, in particolare, dalla premessa che in base alla giurisprudenza amministrativa formatasi sull’interpretazione dell’art. 95, comma 10, nelle ipotesi in cui si controverte di appalti di servizi intellettuali, è da ritenersi legittima l’esclusione del professionista (inteso anche come società di professionisti o raggruppamento temporaneo di professionisti) che non abbia indicato i costi relativi alla sicurezza interna, laddove dagli atti di gara emerga comunque l’esposizione dei lavoratori impiegati a rischi specifici, connessi alle attività da affidare.

Con tali affermazioni, il T.a.r. Palermo sembra quindi voler sostenere che, ai fini della dichiarazione di cui all’art. 95, comma 10, è sufficiente che anche solo una parte delle attività oggetto dell’appalto comporti dei rischi per il personale impiegato, affinchè le imprese concorrenti possano ritenersi obbligate ad indicare nelle proprie offerte gli oneri per la sicurezza.

Facendo applicazione di tali principi, ed analizzando le disposizioni del bando, i giudici di primo grado sono giunti ad escludere che i servizi oggetto dell’appalto rimesso al loro esame potessero essere considerati di natura meramente intellettuale, essendo richiesto all’affidatario anche l’espletamento di indagini prodromiche.

Accertata in astratto la sussistenza dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95, comma 10, l’attenzione dei giudici del T.a.r. Palermo si è conseguentemente incentrata sulla seconda delle questioni sopra richiamate, cioè se in capo alla stazione appaltante potesse o meno configurarsi l’onere di attivare il rimedio del soccorso istruttorio.

Al riguardo, il Collegio ha richiamato la sentenza della Corte di Giustizia del 2 maggio 2019 (causa C-309/18), sulla compatibilità eurounitaria della previsione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, nella quale si afferma, in sintesi, quanto segue:

• i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24/UE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano ad una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera nell’offerta economica comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo dichiarativo in esame non sia specificato nella documentazione di gara, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alla contrattualistica pubblica, e quest’ultima sia espressamente richiamata nella documentazione;
• posto questo principio di ordine generale, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono tuttavia agli offerenti di indicare i costi in questione nella propria offerta economica, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di far sanare agli offerenti la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia, entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice;
• è demandato quindi al giudice nazionale il compito di verificare, di volta in volta, se nei casi rimessi al suo esame sia stato materialmente impossibile indicare i costi della manodopera (o quelli relativi alla sicurezza) conformemente all’art. 95, comma 10, e valutare se, di conseguenza, la documentazione di gara fosse idonea ad ingenerare confusione fra gli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle disposizioni del codice dei contratti pubblici, al fine di ricorrere eventualmente al rimedio del soccorso istruttorio.

Tali statuizioni sono state, poi, ulteriormente precisate dalla giurisprudenza amministrativa nazionale, che ne ha fatto applicazione nelle fattispecie concrete rimesse nel tempo al suo esame.

Anzitutto, in merito all’individuazione dei presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (2 aprile 2020, n. 7 e n. 8) ha precisato che «l’equazione indicata dalla Corte di Giustizia (materiale impossibilità di indicazione come fatto legittimante il soccorso istruttorio) è inficiata dalla circostanza in fatto che altri partecipanti alla gara abbiano materialmente rispettato gli oneri dichiarativi di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, smentendo così, per tabulas, l’esistenza di una situazione impeditiva alla dichiarazione».

Ha ricordato, poi, il T.a.r. Palermo come in altre successive sentenze dei giudici amministrativi, si sia affermato che:

• è irrilevante la circostanza che non si preveda espressamente in gara l’obbligo di separata evidenziazione degli oneri della sicurezza e del costo della manodopera, in quanto, a tal fine, è sufficiente, in virtù del principio di eterointegrazione della lex specialisad opera della lex generalis, che nella documentazione di gara sia riportata una dicitura secondo cui per quanto non espressamente previsto nel bando, nel capitolato e nel disciplinare, deve farsi applicazione delle norme del codice dei contratti pubblici (e quindi anche dell’art. 95, comma 10);
• va esclusa l’oggettiva impossibilità di includere la dichiarazione in questione e, pertanto, la sussistenza dei presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio, allorquando il modulo dell’offerta economica, pur non contenendo il riferimento all’indicazione relativa al costo della manodopera e agli oneri della sicurezza, può essere liberamente personalizzato, inserendo la quantificazione degli stessi, come dimostrato dalla circostanza che altri concorrenti non hanno trovato alcun ostacolo a provvedervi (tra le tante Cons. Stato, V, 24 gennaio 2020, n. 604, 10 febbraio 2020, n. 1008, 28 aprile 2020, n. 2720; III, 5 marzo 2020, n. 1631; 19 marzo 2020, n. 1974).

Ciò posto, il Collegio ha valorizzato le previsioni della legge di gara riferibili, anche in via indiretta, all’indicazione degli oneri di sicurezza (come, ad esempio, le clausole del bando che rinviavano, in via generale, alla normativa vigente nella contrattualistica pubblica e al fatto che l’utilizzo dei modelli predisposti dall’Amministrazione non fosse da reputarsi obbligatorio) e le concrete modalità di svolgimento della procedura (come, ad esempio, la circostanza che il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante fosse modificabile e che il ricorrente avesse indicato nella propria offerta gli oneri per la sicurezza aziendale) per affermare, conclusivamente, che «la materiale impossibilità d’indicazione, come fatto legittimante il soccorso istruttorio, è inficiata dalla circostanza di fatto costituita dal rispetto della prescrizione da parte di altri concorrenti».

4. La posizione del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana

In sede di appello, i giudici del C.G.A.R.S. hanno ribaltato le conclusioni del T.a.r. Palermo, fornendo risposte differenti alle questioni poste dalla fattispecie in esame.

4.1 L’eccezione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016: il carattere ‘prevalente’ delle prestazioni di natura intellettuale

In primo luogo, il Collegio esclude che l’onere dichiarativo di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici possa trovare applicazione al caso di specie rimesso al suo esame, assumendo la natura (prevalentemente) intellettuale dell’attività affidata rilievo dirimente ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile.

Per giungere a tale affermazione, i giudici di secondo grado danno atto delle differenti posizioni assunte nella giurisprudenza amministrativa nazionale sulla portata della deroga all’obbligo di indicazione degli oneri per la sicurezza (e di quelli della manodopera), prevista per i servizi intellettuali. Per alcuni – compresi i giudici del T.a.r. Palermo, nel primo grado del giudizio – l’applicazione di tale specifica previsione sarebbe da limitarsi al solo caso in cui le prestazioni e le attività del servizio siano ‘integralmente’ di natura intellettuale e non solo ‘prevalenti’ (cfr. Cons. Stato, III, 9 dicembre 2020, n. 7749 e, per altri profili, Cons, Stato, V, 28 luglio 2020, n. 4806); invece, secondo i giudici del C.G.A.R.S., i servizi di natura intellettuale, cui fa riferimento l’art. 95, comma 10, sono quelli in cui le prestazioni intellettuali rivestono ‘carattere prevalente’, ancorché non esclusivo, nel contesto delle prestazioni erogate, rispetto alle attività materiali.

In altri termini, ciò significa che laddove il servizio affidato venga qualificato in termini intellettuali, l’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza non trova applicazione, anche qualora l’organizzazione della prestazione intellettuale possa essere comunque tale da esporre il prestatore ad una qualche forma di rischio (Cons. Stato, sez. V, n. 4688/2020).

Nel percorso argomentativo della sentenza, tale conclusione viene fatta discendere dalla ratio cui è ispirata, in via generale, la normativa sull’evidenza pubblica, sia a livello nazionale che sovranazionale. Essa è, come noto, volta al migliore utilizzo possibile del danaro e degli altri beni della collettività, e alla tutela della libertà di concorrenza fra le imprese; da ciò deriva, quindi, che il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte di operatori economici ‘qualificati’ è consentito garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, fra i tanti, il ‘miglior contraente’, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza fra le imprese in un mercato libero (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2021, n. 1483).

Facendo applicazione di tali principi, i giudici del C.G.A.R.S. hanno riconosciuto natura intellettuale ai servizi messi al bando dal Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione siciliana, poiché seppur comprensivi anche di attività di indagine geologica e geotecnica, e di direzione, misura e contabilità lavori, nella configurazione complessiva dell’appalto queste ultime sarebbero da reputarsi, in ogni caso, complementari e subvalenti, rispetto a quelle principali di natura intellettuale, e quindi non dirimenti ai fini dell’affermazione dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95, comma 10. In tal senso, avrebbero disposto peraltro anche le clausole del bando che non prevedevano l’obbligo di indicare specificamente nell’offerta economica i costi per la manodopera e per la sicurezza interna.

4.2 I presupposti per l’attivazione del rimedio del soccorso istruttorio

Pur avendo, quindi, escluso l’operatività dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 95, comma 10, in ragione del carattere (prevalentemente) intellettuale dei servizi dedotti in contratto, i giudici del C.G.A.R.S. si sono soffermati anche sulla corretta definizione dei presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio.

In particolare, per i giudici di secondo grado, anche volendo ritenere applicabile l’onere dichiarativo di cui alla disposizione sopra citata, l’esito della controversia non sarebbe potuto essere differente, in quanto l’Amministrazione appaltante non avrebbe potuto, comunque, attivare il meccanismo dell’esclusione automatica, senza prima procedere al soccorso istruttorio; ciò in quanto la documentazione di gara non prevedeva l’indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri aziendali relativi alla sicurezza e alla salute sui luoghi di lavoro, facendo così emergere incertezze in ordine alla necessità di indicare specificamente detti oneri, confermate peraltro dalla circostanza che anche altri operatori economici erano stati indotti in errore nella formulazione della propria offerta.

In altri termini, secondo i giudici del C.G.A.R.S. nella procedura di gara in esame, si sarebbe potuta configurare proprio quella condizione (documentazione che non prevede l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera) che, generando una situazione di particolare confusione per il candidato ad indicare il costo del lavoro e gli oneri della sicurezza, attribuisce all’Amministrazione, nell’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia, il potere di accordare la facoltà di sanare la propria posizione.

Valorizzando tali elementi fattuali, e dando applicazione ai principi generali di tutela dell’affidamento e di massima partecipazione, i giudici di appello hanno conclusivamente escluso che la stazione appaltante avrebbe potuto procedere all’automatica esclusione dell’operatore economico, dovendo procedere alla previa attivazione del rimedio del soccorso istruttorio

5. Brevi considerazioni conclusive

L’analisi delle differenti valutazioni espresse dai giudici del T.a.r. Palermo e dal C.G.A.R.S. dimostra come intorno alla corretta definizione dell’ambito di operatività delle regole di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, sussistano ancora talune incertezze interpretative; due le questioni ancora aperte, che continuano a costituire terreno di confronto fra i giudici amministrativi.

In primo luogo, non risulta sempre di agevole ricostruzione la portata della previsione derogatoria contenuta nell’ultima parte del primo periodo della disposizione sopra citata, riferita ai servizi di natura intellettuale[4].

Le incertezze derivano, evidentemente, dalla difficile individuazione di un punto di equilibrio nel bilanciamento fra l’esigenza di tutelare i diritti dei lavoratori, a cui si riconnette l’obbligo di indicazione specifica dei costi interni sostenuti per garantire la sicurezza e la salute nei luoghi di lavoro e la necessità che il valore economico degli stessi sia adeguato e sufficiente; e quella di apertura del mercato. Ciò spiega, l’interpretazione restrittiva data da una parte della giurisprudenza amministrativa – ed anche dai giudici del T.a.r. Palermo nel primo grado del giudizio in esame – alla previsione derogatoria in commento: incidendo potenzialmente sulle suddette finalità di tutela, affinchè l’ipotesi eccezionale di cui all’art. 95, comma 10 possa legittimamente operare, dovrebbe essere quantomeno richiesto che le prestazioni oggetto dell’appalto siano ‘integralmente’ intellettuali (sul punto, cfr. anche T.a.r. Veneto-Venezia, sez. III, 27 aprile 2020, n. 379).

La lettura meno rigorosa – fornita dai giudici del C.G.A.R.S., ma anche dal Consiglio di Stato in altre recenti pronunce (cfr. ad esempio Cons. Stato, sez. V, n. 4688/2020, che si riferiva però a servizi informatici) – sembra, invece, valorizzare la qualificazione unitaria data alle attività dedotte in contratto: il fatto che la prestazione sia di natura prevalentemente intellettuale vale, cioè, ad escludere la sussistenza di rischi ex lege rilevanti (e di corrispondenti oneri per la sicurezza) anche in ipotesi di impiego, in concreto, di tecniche o strumenti forieri di rischi per i lavoratori.

In secondo luogo, si pone ancora in termini problematici l’individuazione della portata dell’eccezione alla regola del meccanismo dell’esclusione automatica in ipotesi di omessa indicazione degli oneri di cui all’art. 95, comma 10, che consente all’Amministrazione di attivare il rimedio del soccorso istruttorio.

Tali criticità risultano correlate alla circostanza che le regole affermate sul punto dalla Corte di Giustizia e dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, per poter operare correttamente, richiedono di essere, di volta in volta, calate nel singolo caso di specie, verificando le concrete modalità di svolgimento della gara. Sembrerebbe, comunque, maggiormente in linea con l’approccio ʽsostanzialisticoʼ, privilegiato anche dalla giurisprudenza europea, far sanare agli operatori economici la propria posizione qualora, in assenza di una chiara ed esplicita richiesta di indicazione dei costi di cui all’art. 95, comma 10 a pena di esclusione, dalla valutazione del complesso degli elementi fattuali emergano incertezze in ordine alla sussistenza di detto obbligo. Peraltro, sul punto è stato di recente osservato che laddove la legge di gara richiami genericamente l’applicazione della disciplina relativa alla contrattualistica pubblica, senza richiedere a pena di esclusione la specificazione dei costi di cui all’art. 95, la stazione appaltante dovrebbe comunque optare per il soccorso istruttorio, poiché tale norma pur prevedendo l’obbligo di specificazione di detti costi nell’offerta economica, non lo prescrive a pena di estromissione dalla gara[5].

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[1] Ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)».

[2]Su questo sito, si è dato ampiamente conto del dibattito giurisprudenziale sviluppatosi sul tema. Cfr., in particolare, i seguenti contributi: G.F. Maiellaro, Oneri di sicurezza aziendali, nuovo capitolo: in caso di omessa o incerta indicazione nell’offerta economica, il soccorso istruttorio è inammissibile e tale offerta va esclusa; Id., Oneri di sicurezza aziendali: è illegittima l’esclusione dalla gara per omessa indicazione nell’offerta economica senza previo esperimento del soccorso istruttorio;  E. Papponetti, La mancata separata indicazione nell’offerta economica dei costi della manodopera determina un’irregolarità non sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016; I. Picardi, Obbligo di indicazione dei costi della manodopera e di sicurezza aziendali: a che punto siamo?).

[3] Su cui, v. I. Picardi, Costi per la manodopera e processo di adattamento del diritto interno a quello europeo.

[4] Seppur riferito nello specifico all’istituto delle clausole sociali, cfr. sul tema, cfr. D. Capotorto, È obbligatorio l’inserimento di clausole sociali negli appalti di servizi informatici incentrati su attività routinarie.

[5] Cfr., C. Volpe, Un anno di giurisprudenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato sui contratti pubblici tra dubbi e certezze.