Prevalenza europea sul diritto nazionale e immediata impugnabilità dei bandi di gara incompatibili
Commento a T.a.r. della Valle d’Aosta, 3 agosto 2020, n. 34
Premessa
Continuano ad aumentare le sentenze dei giudici amministrativi – di primo e secondo grado – aventi ad oggetto la normativa sul subappalto contenuta all’art. 105 del codice dei contratti pubblici, come risultante a seguito delle «correzioni» apportate dalla Corte di Giustizia con le sentenze c.d. Vitali e Tedeschi di settembre e novembre 2019 (rispettivamente 26 settembre 2019, causa C-63/18 e 27 novembre 2019, causa C-402/18, entrambe con commento, di I. Picardi, Dalla Corte di Giustizia stop a restrizioni che limitano “in modo generale e astratto” il ricorso al subappalto; Nuovo vaglio della Corte di Giustizia sul subappalto: fuori gioco anche la disposizione che limita la possibilità di ribassare i prezzi).
L’analisi delle decisioni più significative pronunciate in materia, condotta su questo sito (cfr. da ultimo D. Capotorto, Il Consiglio di Stato si pronuncia sui limiti al subappalto a seguito della sentenza CGUE del 27 novembre 2019) consente di monitorare le linee di tendenza emerse nella giurisprudenza nazionale con riguardo all’attuazione dei principi elaborati a livello europeo, che contribuiscono – di fatto – a ridisegnare la disciplina ad oggi applicabile ai subaffidamenti. Stenta, infatti, a trovare definitiva soluzione nei più recenti provvedimenti legislativi adottati nel settore dei contratti pubblici – ancorchè lo stesso sia stato interessato da numerose modificazioni, da ultimo con il decreto legge «semplificazioni», convertito proprio in questi giorni (d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni con l. 11 settembre 2020, n. 120) – il delicato tema del limite quantitativo al subappalto, la cui concreta definizione viene rimessa all’attività interpretativa dei giudici amministrativi, pur nella fisiologica incertezza che la caratterizza.
Come ampiamente evidenziato in altri recenti contributi (G. F. Maiellaro, I limiti al subappalto dei contratti pubblici: così è se vi pare; I. Picardi, I limiti al subappalto e la coerenza del T.a.r. per la Toscana), cui si rinvia per ulteriori approfondimenti, ciò sta ponendo notevoli problemi applicativi, in quanto si registra un’apparente «schizofrenia» sia a livello legislativo e giurisprudenziale, che nella prassi, in ordine alla definizione dell’istituto in esame. Sebbene la Corte di Giustizia, e prima di lei anche la Commissione Europea (procedura di infrazione n. 2273 del 2018 con commento di I. Picardi, Arriverà dall’Europa la spinta decisiva per cambiare il codice?), abbiano dichiarato non compatibile con il diritto dell’Unione la previsione di un limite massimo al subappalto entro determinate percentuali dell’importo contrattuale fissate in maniera generale e astratta (come quelle previste dall’art. 105, comma 2 del codice), la disciplina vigente (almeno) fino al 31 dicembre 2020 – così come riscritta dal decreto «sblocca cantieri» dello scorso anno (d.l. 32/2019, convertito con modificazioni dalla l. n. 55/2019) – non consente di subappaltare più del 40 per cento delle prestazioni.
E sulla scia di tale previsione normativa, taluni giudici amministrativi nazionali continuano ad affermare – in un solco più tradizionale, con motivazioni approfondite ma non del tutto convincenti – la legittimità e l’ammissibilità di limitazioni quantitative al subappalto (esemplificativa, in tal senso, la sentenza del T.a.r. per il Lazio, sez. I, 24 aprile 2020, n. 4183, con commento di G.F. Maiellaro, I limiti al subappalto dei contratti pubblici: così è se vi pare), finendo per aggirare nel concreto i principi sanciti dalla Corte di Giustizia.
In questo contesto, si inseriscono, però, alcuni esempi di coerenza, in sentenze che, ritenendo non più applicabile la disciplina nazionale contestata dai giudici europei, assicurano l’esecuzione immediata e diretta dei precetti di origine comunitaria, anche in assenza di un intervento di adeguamento normativo. Fra queste pronunce, si colloca anche la recente sentenza del T.a.r. della Valle d’Aosta qui in commento, all’interno della quale sono contenute importanti considerazioni sia di diritto sostanziale, rilevanti anche per la ricostruzione dei rapporti fra l’ordinamento interno e quello europeo, sia di diritto processuale, in quanto sono individuati gli strumenti di tutela attivabili dagli operatori economici a fronte di determinazioni delle stazioni appaltanti da reputarsi non più legittime.
La controversia
In sintesi, la controversia all’origine della sentenza in commento ha riguardato l’impugnazione da parte di due società, intenzionate a partecipare ad una procedura di gara indetta dalla centrale unica di committenza regionale per servizi e forniture della Valle d’Aosta, del relativo bando di gara e degli altri atti di indizione della procedura.
Prima di agire in giudizio, entrambe le società avevano richiesto alla stazione appaltante di revocare e/o rettificare in autotutela la lex di gara ritenendo che la stessa impedisse loro di presentare un’offerta ponderata ed economicamente vantaggiosa. Respinte tali istanze, la legittimità dei provvedimenti di rigetto e degli atti di gara sopramenzionati è stata quindi rimessa alla valutazione dei giudici del T.a.r. della Valle d’Aosta.
In particolare, fra le censure formulate dai ricorrenti, questi ultimi contestano il limite posto dal bando di gara al subappalto, pari al 40 per cento dell’importo complessivo del contratto ex art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016.
La decisione del T.a.r. della Valle d’Aosta: profili di diritto processuale
I giudici del T.a.r. della Valle d’Aosta hanno optato per l’ammissibilità e la fondatezza nel merito della suesposta censura. Sotto il primo aspetto, il Collegio ha rilevato che la clausola contestata dalle ricorrenti «nello stabilire un vincolo che le ditte partecipanti devono rispettare al fine di presentare una valida offerta, assume una portata escludente […] ed è autonomamente lesiva e immediatamente impugnabile».
Tale conclusione, seppur lineare e prevedibile, ove si riconosca immediata ed automatica applicabilità alle statuizioni che provengono dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia, presenta portata innovativa rispetto all’impugnazione di bandi di gara che tengano ancora fermo il limite di legge al subappalto, anche se dichiarato non conforme al diritto europeo.
Come ricordato anche dal T.a.r. della Valle d’Aosta nella sentenza in esame – con riguardo però ad altri motivi di impugnazione degli atti di indizione della procedura svolti dalle imprese ricorrenti – in base all’indirizzo giurisprudenziale avallato dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, l’art. 120 c.p.a. nel prevedere l’onere di immediata impugnazione del bando o dell’avviso di gara solo se autonomamente lesivi riconosce un interesse a ricorrere contro la lex specialis solo laddove questa presenti clausole immediatamente escludenti; e fra le stesse rientrano, ad esempio, anche quelle impositive di oneri del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione o che rendano quest’ultima incongruamente difficoltosa o impossibile, o che rechino disposizioni abnormi o irragionevoli, ovvero ancora (e soprattutto, per quel che in questa sede rileva) che impongano obblighi contra ius.
Tale tesi risulta conforme anche al diritto eurounitario, che all’art. 1 della direttiva n. 89/665/CE obbliga gli Stati membri a garantire, per un verso, che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici «possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile […] in quanto tali decisioni hanno violato il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che recepiscono tale diritto»; e, per l’altro, che «le procedure di ricorso siano accessibili […] per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata».
Pertanto, anche nell’ordinamento eurounitario l’accesso al giudice presuppone una «lesione» o, quantomeno, il «rischio di una lesione» dell’interesse all’aggiudicazione. La stessa Corte di Giustizia ha ritenuto contrastante con la direttiva n. 89/665/CE una normativa che imponga di attendere la decisione di aggiudicazione per censurare, in sede giurisdizionale, le «specifiche di un bando di gara che essa ritiene discriminatorie in suo danno», ma solo «in quanto queste ultime le impediscono di partecipare utilmente al procedimento di aggiudicazione dell’appalto» (c.d. sentenza Grossman Air Service del 12 febbraio 2004, causa C-230/02).
Applicando tali considerazioni al caso di specie, il bando pubblicato dalla centrale unica di committenza regionale della Valle d’Aosta, nella parte in cui impediva agli aspiranti concorrenti di subappaltare più del 40 per cento delle prestazioni contrattuali, è stato ritenuto dai ricorrenti e dai giudici amministrativi immediatamente impugnabile in ragione del carattere escludente e autonomamente lesivo della predetta clausola, impositiva di obblighi che in quanto riproduttivi di norme contrastanti con il diritto comunitario sono ormai da reputarsi contra ius.
Profili di diritto sostanziale
Invece, sotto il secondo degli aspetti sopra enunciati, attinente alla fondatezza nel merito del motivo di ricorso, il T.a.r. della Valle d’Aosta ha fatto esclusivo riferimento ai principi enunciati dai giudici europei relativamente al rapporto fra direttive comunitarie e limiti al subappalto posti dalla normativa italiana, seppur riguardanti la disciplina previgente a quella applicabile al caso di specie (che limitava al 30 per cento, e non al 40, la quota parte dell’appalto subaffidabile a terzi).
Dalle sentenze della Corte di Giustizia sopra citate emerge, infatti, in maniera chiara come il diritto eurounitario – ed, in particolare, l’art. 71 della direttiva n. 2014/24/UE – osti ad una normativa nazionale che vieti «in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori» e che non lasci «alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore» (in questi termini, cfr. sentenza «Vitali»).
Ai fini della compatibilità con il diritto europeo, non è quindi rilevante la misura del limite posto alla facoltà di subappaltare – sia esso il 30 per cento dell’importo complessivo del contratto, come nell’art. 105, co. 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, oppure il 40 per cento stabilito dall’art. 1, co. 18, del d.l. n. 32 del 2019 – quanto la natura quantitativa del limite stesso, nonché la sua applicabilità «in modo generale e astratto» e senza una «valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore».
In conclusione, muovendo dalla considerazione che in tema di subappalto dal diritto eurounitario, per come interpretato dalla Corte di Giustizia, discende come sopra evidenziato una norma chiara, precisa e non condizionata ad alcun atto di attuazione, e che gli attributi del primato e dell’effetto diretto devono riconoscersi anche alle statuizioni risultanti dalle sentenze interpretative dei giudici europei (come affermato fin da Corte cost., sent. n. 113 del 1985), secondo il T.a.r. della Valle d’Aosta il contrasto tra la direttiva n. 2014/24/CE e la normativa italiana deve essere risolto dando prevalenza alla prima e disapplicando la seconda, così riconoscendo ai singoli operatori la facoltà di partecipare alle gare pubbliche ricorrendo al subappalto senza limiti quantitativi.
Considerazioni conclusive
La sentenza del T.a.r. della Valle d’Aosta segna, ad avviso di chi scrive, un ulteriore passo in avanti nel processo di adattamento della disciplina interna in materia di subappalto ai precetti comunitari, anche rispetto ad altre precedenti pronunce dei giudici amministrativi che pure avevano optato per la disapplicazione di quanto previsto dall’art. 105, comma 2 del codice dei contratti pubblici.
Si considerino, anzitutto, i risvolti di carattere processuale. Già la sentenza n. 706/2020 del T.a.r. per la Toscana (con commento, su questo sito, di I. Picardi, I limiti al subappalto e la coerenza del T.a.r. per la Toscana), in attuazione della regola della graduazione dei motivi di ricorso e delle domande di annullamento, aveva riconosciuto carattere prioritario alla censura con la quale l’impresa ricorrente aveva contestato in giudizio la legittimità della lex specialis di gara nella parte in cui stabiliva un limite massimo al subappalto, in quanto dal suo relativo annullamento sarebbe derivata la caducazione dell’intera procedura.
Orbene, sotto tale profilo, i giudici del T.a.r. della Valle d’Aosta sembrano andare oltre, attribuendo alle clausole dei bandi gara recanti limitazioni quantitative al subappalto, che rendano incongruamente difficoltosa o impossibile la partecipazione alle gare pubbliche e da ritenersi ormai contra ius, alla luce delle sentenze della Corte di Giustizia, carattere escludente ed immediata lesività, in quanto idonee ad arrecare un pregiudizio attuale e concreto alla sfera giuridica dei destinatari. La sentenza in commento ricomprende, dunque, all’interno del «decalogo» delle clausole espulsive dettato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 4 del 2018) anche le prescrizioni dei bandi di gara che in maniera restrittiva non consentano di subappaltare le prestazioni contrattuali oltre una determinata percentuale. Tale lesione fa sorgere l’interesse a ricorrere dell’aspirante concorrente (art. 24 Cost. e art. 100 c.p.c.) e l’onere di impugnare tempestivamente e autonomamente gli atti iniziali della procedura.
Per quanto riguarda, invece, gli aspetti di diritto sostanziale, anche da questo punto di vista i giudici amministrativi sembrano chiarire, con sempre maggiore precisione, il valore da attribuirsi internamente ai principi affermati dalla Corte di Giustizia in tema di subappalto, così definendo progressivamente le linee fondamentali dell’istituto.
Per primo il Consiglio di Stato, per mezzo però di un obiter dictum contenuto nella sentenza n. 389/2020 (con commento di G.F. Maiellaro, Subappalto e avvalimento: in caso di subappalto all’impresa ausiliaria non si applica il limite percentuale ex art. 105 del Codice dei contratti pubblici – limite oggi peraltro superato dalle recenti sentenze della Corte di Giustizia UE – ma solo quello dei requisiti prestati ex art. 89, comma 8, del Codice stesso) aveva ritenuto superate le indicazioni normative contenute nell’art. 105, comma 2 del d.lgs. 50 del 2016.
Successivamente, in maniera più dettagliata ed esplicita, il T.a.r. della Toscana nella sentenza sopra citata ha chiarito l’impatto delle statuizioni dei giudici europei nell’ordinamento interno, optando per la disapplicazione del limite originario del 30 per cento, anche rispetto a procedure ancora in corso, avviate prima delle sentenze della Corte di Giustizia. In questa parte, i giudici del T.a.r. della Toscana danno corretta attuazione a principi di diritto ormai pacifici, in base ai quali le decisioni giurisdizionali adottate a livello europeo hanno efficacia erga omnes, e non solo nel processo al cui interno è stata sollevata la questione pregiudiziale, ed estendono i loro effetti anche a rapporti sorti in epoca precedente, purchè non esauriti.
Oggi, con la sentenza del T.a.r. della Valle d’Aosta si chiarisce in maniera esplicita a livello interno che ad essere incompatibile con il diritto eurounitario non è la misura del limite quantitativo posto al subappalto – sia esso pari al 30 o al 40 per cento dell’importo contrattuale – quanto piuttosto il limite stesso e soprattutto la sua applicabilità indifferenziata a tutte le procedure di affidamento. A tali statuizioni, seppur contenute in decisioni giurisdizionali e non in atti normativi, va accordata prevalenza sul diritto nazionale incompatibile in ogni occasione nella quale rilevi la limitazione quantitativa al subappalto.
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