I limiti al subappalto e la coerenza del T.a.r. per la Toscana

Dai giudici fiorentini una puntuale ricostruzione dell’istituto alla luce delle determinazioni europee

T.a.r. per la Toscana, sez. I, 11 giugno 2020, n. 706

Premessa

Dopo le segnalazioni della Commissione europea, contenute nella lettera di costituzione in mora trasmessa alle Autorità italiane lo scorso anno (procedura di infrazione 2018/2273 del 24 gennaio 2019, con commento su questo sito di I. Picardi, Arriverà dall’Europa la spinta decisiva per cambiare il Codice?) e la sentenza c.d. Vitali della Corte di Giustizia di settembre 2019 (sez. V, 26 settembre 2019, causa C-63/18, con commento su questo sito di I. Picardi, Dalla Corte di Giustizia stop a restrizioni che limitano “in modo generale e astratto” il ricorso al subappalto; cfr. anche A. Iannotti della Valle, I limiti del subappalto alla Corte di Giustizia: l’ordinanza illustra le motivazioni), la questione relativa alla (il)legittimità del limite quantitativo al subappalto fissato dall’art. 105, comma 2 del Codice sembrava essere giunta ad un momento di svolta – o almeno così auspicavano gli operatori del settore – essendone stata dichiarata l’incompatibilità con la corrispondente normativa europea. E, invece, l’assenza di specifiche disposizioni di recepimento delle indicazioni sovranazionali ha dato origine a nuove e ulteriori complicazioni interpretative.

I giudici amministrativi nazionali di primo e secondo grado si sono, infatti, diversamente orientati nel dare applicazione alle statuizioni della Corte di Giustizia; e anche nell’ambito dei medesimi tribunali amministrativi regionali si sono registrate – come si avrà modo di vedere nel prosieguo – soluzioni applicative di contenuto disomogeneo, che hanno ricostruito in modo parzialmente differenziato la disciplina ad oggi applicabile (in mancanza di chiare indicazioni normative) ai subaffidamenti, derivante da un’autonoma combinazione di quanto in origine previsto dall’art. 105, comma 2, d.lgs. 50/2016 con i principi elaborati a livello europeo (per una ricostruzione, cfr. G.F. Maiellaro, I limiti al subappalto dei contratti pubblici: così è se vi pare).

Alle incertezze giurisprudenziali, si sono aggiunti i suggerimenti formulati dall’Autorità nazionale anticorruzione per allineare la disciplina interna a quella europea, che pur optando in via generale per la rimozione di limitazioni di carattere quantitativo al subappalto e per l’apertura più ampia possibile del mercato, propongono al contempo di vietare, ad esempio, il subaffidamento dell’intera prestazione o di una parte rilevante della stessa ovvero di porre in capo all’operatore economico l’obbligo di indicare, già in sede di gara, i potenziali subappaltatori qualora intenda conferire a terzi l’incarico di eseguire una quota del contratto superiore a determinate soglie, con ciò finendo per andare oltre le osservazioni della Corte di Giustizia (atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019, con commento su questo sito di I. Picardi, Limite quantitativo al subappalto: dall’ANAC proposte modificative per allineare la disciplina nazionale al diritto dell’Unione). I dubbi interpretativi si sono ulteriormente aggravati per effetto del decreto “Sblocca cantieri” (d.l. 32/2019, convertito con modificazioni dalla l. n. 55/2019) che ha introdotto una variazione della percentuale di cui all’art. 105, comma 2 d.lgs. 50/2016, con cui si è tentato di dare risposta in via transitoria – nelle more di una complessiva revisione del Codice e, comunque, fino al 31 dicembre 2020 – alla lettera di costituzione in mora della Commissione europea, innalzando però solamente la soglia di subappaltabilità dal 30 al 40 per cento e, quindi, non adeguando sufficientemente la normativa interna a quella europea.

Ciò che ne deriva sul piano pratico, è una situazione di forte confusione sia per le stazioni appaltanti, nella predisposizione dei bandi, non essendo chiaro se possa ritenersi ancora ammissibile un limite quantitativo al subappalto e quale debba, eventualmente,  essere la sua consistenza; sia per gli operatori economici, al momento della partecipazione alle procedure di gara.

La sentenza del T.a.r. per la Toscana

In tale contesto, si inserisce anche la sentenza del T.a.r. per la Toscana qui in commento, che pur nella sua estrema sinteticità si connota per la linearità logico-giuridica del ragionamento proposto, sia a livello di diritto sostanziale che con riferimento alle conseguenze di carattere processuale.

In particolare, la controversia all’esame dei giudici toscani riguardava l’esclusione di un’impresa da una gara di lavori indetta dall’Amministrazione regionale, per non avere la stessa specificato in modo inequivoco la volontà di ricorrere al subappalto integrale – nel limite massimo complessivo del 30 per cento dell’importo contrattuale, come espressamente previsto dalla lex specialis di gara – per prestazioni inerenti talune categorie di lavori. Con ricorso, l’operatore economico, oltre a sostenere la corretta formulazione della propria offerta e la conseguente infondatezza delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante, ha impugnato le clausole del bando che, recependo le prescrizioni contenute nell’art. 105 del Codice, avevano stabilito un limite massimo all’importo complessivo del contratto subappaltabile.

In attuazione della regola della graduazione dei motivi di ricorso e delle domande di annullamento, il T.a.r. per la Toscana ha esaminato in via preliminare proprio tale censura, relativa alla legittimità della lex specialis di gara, accogliendola e per l’effetto determinando la caducazione dell’intera procedura. Ciò in quanto, a livello processuale, essa assume carattere prioritario nell’ambito del giudizio impugnatorio “poiché esprime un vizio radicale e logicamente pregiudiziale sul piano logico-giuridico e diacronico-procedimentale” (sul punto, cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5). In altri termini, avendo la clausola del bando in contestazione leso la ricorrente nella formulazione della sua dichiarazione, obbligandola a recepire il limite quantitativo del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto, così impedendole di delimitare con chiarezza la volontà di ricorrere al subappalto anche con riferimento a specifiche categorie di lavorazioni, il venir meno di tale prescrizione restrittiva le avrebbe consentito una tutela piena ed effettiva, rimanendo travolta – per l’appunto – l’intera procedura.

Le statuizioni più rilevanti della sentenza riguardano, però, i profili di diritto sostanziale della disciplina relativa al subappalto. Sul punto, il T.a.r. Toscana ha dato seguito alla pronuncia della Corte di Giustizia considerando illegittimo il bando di gara che aveva dato applicazione dell’art. 105 del Codice, nella parte in cui limita in modo rigido ed indiscriminato al 30 per cento la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato ad affidare a terzi: dal momento che i giudici europei hanno dichiarato tale previsione in contrasto con la direttiva 2014/24/UE, la stessa non può continuare ad operare nell’ordinamento interno, neanche rispetto a procedure avviate prima della sentenza c.d. Vitali, posto che la stessa rende inapplicabile la normativa anti-comunitaria anche nei giudizi in corso, non potendo i giudici nazionali assumere decisioni non conformi al diritto UE.

Dunque, ad avviso dei giudici toscani, la pronuncia della Corte di Giustizia ha fatto sì che venisse meno la principale limitazione, di natura quantitativa, alla possibilità per gli affidatari di contratti pubblici di subappaltare le prestazioni dedotte in obbligazione. Da ciò deriva l’illegittimità di un bando che dia ancora attuazione a tale prescrizione restrittiva; e l’effetto del suo conseguente annullamento in sede giurisdizionale è idoneo a travolgere l’intera procedura “atteso che la eliminazione del limite all’importo subappaltabile incide sulle regole concorrenziali per l’accesso alla commessa e richiede quindi la apertura di un nuovo confronto pubblico e trasparente sulla base di regole conformi alla disciplina comunitaria”.

Considerazioni conclusive

Nell’attuale quadro giurisprudenziale delineatosi a seguito delle determinazioni assunte a livello comunitario in tema di subappalto, la decisione del T.a.r per la Toscana sopraesaminata sembra (finalmente…) dare coerente e ragionevole attuazione alla sentenza della Corte di Giustizia, attribuendogli efficacia diretta e immediata operatività nell’ordinamento interno, in ciò discostandosi dai precedenti di altri tribunali amministrativi che per primi sono stati chiamati a ricostruire in via interpretativa i tratti essenziali della disciplina relativa all’istituto in commento dopo il vaglio dei giudici europei.

Inizialmente, il T.a.r. di Lecce, pur dando atto della pronuncia della Corte di Giustizia, ha reputato illegittimo il subaffidamento realizzato nel caso sottoposto al suo esame, per il solo fatto di aver superato una determinata soglia, finendo così per reinserire quegli stessi limiti quantitativi non contemplati dal diritto europeo (sez. I, 5 dicembre 2019, n. 1938, con commento di I. Picardi, Il subappalto dopo la c.d. sentenza Vitali della Corte di Giustizia (causa C-63/18): brevi note critiche a margine della pronuncia n. 1938/2019 del T.a.r. Lecce). Successivamente, i giudici del T.a.r. per il Lazio, prendendo in considerazione l’attuale regime del subappalto, hanno optato per la compatibilità con le direttive europee del limite del 40 per cento introdotto dallo “Sblocca cantieri”, sul presupposto che l’Europa ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie la soglia del 30 per cento fissata in origine dal Codice, ma non ha escluso la possibilità per il legislatore nazionale di individuare, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un nuovo limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo, con conseguente illegittimità dell’affidamento a terzi di una parte rilevante delle attività contrattuali, in misura superiore alla predetta percentuale (sez. I, 24 aprile 2020, n. 4184, con commento su questo sito di G.F. Maiellaro, I limiti al subappalto dei contratti pubblici: così è se vi pare).

Tuttavia, simili conclusioni sembrano derivare da una lettura della giurisprudenza europea condizionata dai tradizionali argomenti addotti dal legislatore nazionale per giustificare i limiti entro i quali è da sempre circoscritta l’operatività del subappalto, cioè l’esigenza di tutelare l’ordine pubblico, l’integrità e la trasparenza delle procedure di gara e il mercato del lavoro, scongiurando così il rischio che possano inserirsi nell’esecuzione dei contratti pubblici soggetti contigui alla criminalità organizzata, piuttosto che dall’interpretazione comunitariamente orientata dell’istituto quale strumento finalizzato ad incentivare l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti in ottica pro-concorrenziale.

Invero, nella sentenza della Corte di Giustizia, si afferma l’incompatibilità con il diritto europeo di una normativa come quella italiana che “vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori” e che “non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”; e ciò anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare il fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici, poiché “una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede [comunque] quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo”.

In altri termini, i giudici europei sembrano individuare quale regola generale la libera subappaltabilità delle prestazioni oggetto del contratto e quale ipotesi residuale e derogatoria, richiedente in quanto tale un’adeguata e approfondita motivazione da parte delle stazioni appaltanti, la facoltà di porre limitazioni ai subaffidamenti ove ciò sia necessario nel singolo caso di specie, alla luce del settore economico in cui si opera o della natura dei contratti da affidare.

Se questa è la nuova disciplina del subappalto ridisegnata dalla giurisprudenza europea, da cui sembrano muovere anche il T.a.r. di Lecce e quello di Roma attraverso il riferimento espresso alla sentenza della Corte di Giustizia, appare difficile ritenere ancora ammesse – se non eludendo i principi di diritto affermati a livello europeo – limitazioni generali ed astratte alla subaffidabilità delle prestazioni, che siano sganciate da valutazioni del caso concreto, soprattutto laddove la soglia complessiva sia fissata nel 40 per cento del contratto, di poco superiore all’originario tetto del 30 per cento previsto dal Codice del 2016.

In tale prospettiva, è chiaro quindi che la sentenza del T.a.r. Toscana – e prima di essa quella del Consiglio di Stato che, per mezzo di un obiter dicutm, ha ritenuto ormai superate le indicazioni normative del d.lgs. 50 del 2016 in tema di limitazioni quantitative al subappalto (sez. V, del 16 gennaio 2020, n. 389, con commento di G.F. Maiellaro, Subappalto e avvalimento: in caso di subappalto all’impresa ausiliaria non si applica il limite percentuale ex art. 105 del Codice dei contratti pubblici – limite oggi peraltro superato dalle recenti sentenze della Corte di Giustizia UE – ma solo quello dei requisiti prestati ex art. 89, comma 8, del Codice stesso) – optando per la sostanziale disapplicazione del limite percentuale di cui all’art. 105, comma 2 del Codice costituiscono un passo rilevante verso una evoluzione procomunitaria dell’istituto.