Il Consiglio di Stato rinvia alla corte di giustizia la questione dell’ammissibilità del subappalto necessario frazionato

Rimessa alla Corte di Giustizia la questione se il requisito di qualificazione richiesto dalla stazione appaltante, e derivante dall’importo dei lavori da affidare, possa essere integrato attraverso una sommatoria degli importi per i quali risultano qualificati i soggetti indicati nella terna dei subappaltatori

Consiglio di Stato, sez. III, Ordinanza n. 03702 del 10 giugno 2020
Subappalto necessario – Frazionabilità del requisito di qualificazione tra i subappaltatori – Ammissibilità – Rinvio alla corte di giustizia

La questione affrontata dal Consiglio di Stato

Il tema esaminato dai giudici di Palazzo Spada con la pronuncia in rassegna è quello dell’ammissibilità del subappalto c.d. necessario “frazionato”, ipotizzabile allorchè un requisito di qualificazione obbligatorio per la partecipazione alla gara venga ad essere ‘coperto’ dall’operatore economico attraverso una sommatoria degli importi per i quali risultano qualificati i diversi operatori indicati nella terna dei subappaltatori.

Il caso sottoposto all’esame dal Consiglio di Stato origina da una gara per l’appalto di lavori, il cui Disciplinare di gara imponeva, per le lavorazioni appartenenti alla categoria OS 18-B, il possesso della classifica V in capo alle imprese del RTI partecipante direttamente esecutrici di dette opere o, in alternativa, in capo al subappaltatore cui ne fosse stata demandata la realizzazione.

Nel caso di specie, tuttavia, né le imprese componenti l’RTI concorrente né i tre subappaltatori dallo stesso indicati in sede di partecipazione alla gara possedevano individualmente la SOA per la categoria OS 18-B nella classifica V e, su tali basi, l’aggiudicatario della gara ha lamentato in via incidentale l’illegittima mancata esclusione del suddetto RTI.

A fronte di siffatto rilievo, l’RTI ricorrente in via principale si è difeso sostenendo che, sebbene nessuno dei subappaltatori da esso indicati in offerta avesse effettivamente la SOA per la categoria OS 18-B in V classifica, il possesso del requisito in parola doveva ritenersi ugualmente soddisfatto dalla sommatoria degli importi delle qualifiche (I e III bis) possedute dai membri della terna, in tal modo ammettendo la frazionabilità del requisito tra i tre subappaltatori indicati nel DGUE.

La decisione del giudice di primo grado

Il TAR del Lecce, con la sentenza n. 1915 del 2 dicembre 2019, ha accolto il ricorso incidentale avanzato dall’aggiudicatario della gara ritenendo che il requisito di qualificazione richiesto dalla stazione appaltante, e derivante dall’importo dei lavori da affidare, non potesse essere ‘coperto’ dal RTI, secondo graduato in gara e ricorrente in via principale, attraverso una mera sommatoria degli importi per i quali risultavano qualificati i vari soggetti indicati nella terna dei subappaltatori.

A ciò osterebbero, secondo il giudice di primo grado, l’espressa previsione contenuta nel Disciplinare della gara de qua nonché lo stesso assetto normativo desumibile dagli artt. 105 comma 5 D. Lgs. 50/2016 e 61 D.P.R. 207/2010, dai quali si evincerebbe che il sistema della qualifica distinta per importi deve essere applicato singolarmente a ciascuna impresa.

Nello specifico, secondo tale prospettazione, l’art. 105 comma 5 D. Lgs. 50/2016, limita al caso delle lavorazioni di cui all’art. 89 comma 11 (opere cd. S.I.O.S. ovvero strutture, impianti e opere speciali) il limite del 30% delle opere che possono formare oggetto di subappalto e della divisibilità dello stesso. La frazionabilità dell’appalto, tuttavia, non implicherebbe la divisibilità tra i subappaltatori indicati nella terna dei requisiti di qualificazione. “Al contrario, tale ultimo aspetto, almeno fintanto che non interverrà la nuova disciplina in materia di qualificazione prevista dall’art. 83 comma 2 D. Lgs. 50/2016, è disciplinato dalla normativa recata dalla Parte II, Titolo III, Capi I, II e III del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, che rimane medio tempore applicabile come previsto dall’art. 216 comma 14 D. Lgs. 50/2016”.

L’art. 61 D.P.R. 207/2010 stabilisce poi che: “1. Le imprese sono qualificate per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione, e per prestazioni di progettazione e costruzione, e classificate, nell’ambito delle categorie loro attribuite, secondo gli importi di cui al comma 4. 2. La qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2”.

Su tali basi ermeneutiche il TAR Lecce ha quindi concluso che l’RTI ricorrente in via principale, avendo individuato tre subappaltatori non muniti della V classifica, e non essendo a sua volta qualificate in tal senso le imprese che lo componevano, risultava privo del requisito di partecipazione richiesto dal disciplinare e avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, con conseguente illegittimità dell’ammissione alla gara del medesimo Raggruppamento e fondatezza del motivo di ricorso avanzato in via incidentale dall’aggiudicatario della gara.

Il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia da parte del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, con l’Ordinanza in commento, ha ritenuto non condivisibile le conclusioni cui è giunto il giudice di primo grado e, al contempo, dubitando che la normativa nazionale sia interpretabile nel senso indicato dal Tar, in assenza di disposizioni specifiche in merito alla frazionabilità tra subappaltatori del requisito qualificante, ha ritenuto di rinviare la questione alla Corte di Giustizia.

Il Consiglio di Stato ha affrontato funditus la questione in esame muovendo da una generale ed analitica ricognizione del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.

In particolare, l’esame dei giudici di appello parte dall’individuazione dei caratteri propri del “subappalto necessario” che, diversamente dall’ipotesi ordinaria del subappalto “facoltativo”, che ricorre allorchè l’appaltatore già possiede in proprio tutti i requisiti necessari per l’esecuzione dell’appalto e, sulla base di una valutazione discrezionale e di mera opportunità economica, decide comunque di subappaltare talune prestazioni ad un’altra impresa,  presuppone che l’appaltatore difetti dei requisiti necessari per realizzare una o più prestazioni dell’appalto e, per tale ragione, al fine di partecipare alla gara, risulti obbligato a subappaltarle ad un’impresa in possesso di quegli stessi requisiti.

Il “subappalto necessario”, disciplinato in origine nell’art. 118 del decreto legislativo n. 163/2006, non trova espresse disposizioni regolative nel decreto legislativo n. 50/2016 e, cionondimeno, la giurisprudenza ha ritenuto che si trattasse di un istituto compatibile con l’attuale quadro normativo, stante la confermata vigenza dell’art. 12 del decreto legge n. 47/2014 (convertito, con modificazioni, con legge n. 80/2014), ed in particolare dei primi due commi dell’art. 12, riferiti alle categorie riguardanti le opere speciali suscettibili di “subappalto necessario” in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni (v. Cons. Stato, sez. V, n. 5745/2019; Tar Lazio, sez. II, n. 3023/2019; Tar Piemonte, sez. II, n. 94/2018; Tar Napoli, sez. I, n. 1336/2018).

Al contempo, nella pronuncia in commento, si da atto che non sussistono, invece, spunti normativi e interpretativi in tema di subappalto necessario “frazionato”, ipotizzabile come nel caso di specie laddove il requisito di qualificazione obbligatorio venga ad essere ‘coperto’ dall’operatore economico attraverso una sommatoria degli importi per i quali risultano qualificati i diversi operatori indicati nella terna dei subappaltatori.

Ciononostante, il Consiglio di Stato rileva, innanzitutto, che le disposizioni che disciplinano il subappalto e, segnatamente l’art. 105 del del d.lgs. n. 50/2016 e l’art. 61 del d.P.R. n. 207/2010 non contengano alcuna implicita limitazione al subappalto “qualificante” e “frazionato”.

La prima delle citate disposizioni citate, difatti, introduce un espresso divieto di suddivisione del subappalto – peraltro suscettibile di deroga in presenza di “ragioni obiettive” – applicabile alle sole opere c.d. superspecialistiche (o SIOS) di importo superiore al 10% dell’intero appalto e da ciò si dovrebbe ritenere per converso insussistente una analoga restrizione per le opere non superspecialistiche.

Lo stesso art. 61 del d.P.R. n. 207/2010 si limita a stabilire che ciascuna impresa acquisisce individualmente la propria qualificazione SOA, ma tale principio non sarebbe incompatibile con la facoltà di un’impresa di fare affidamento sulle capacità altrui per la partecipazione ad una gara, né da esso è dato evincere un divieto di soddisfare il requisito di qualificazione per una determinata categoria di opere attraverso il cumulo dei requisiti di più operatori

Anche la disciplina eurounitaria del subappalto, desumibile dagli artt. 63 e 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, ammette la generale possibilità che un operatore economico possa, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.

In diverse pronunce, la Corte di Giustizia ha invero riconosciuto che il ricorso al subappalto, favorendo l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce, al pari dell’avvalimento, a realizzare l’obiettivo di rendere la concorrenza la più ampia possibile (CGUE, 26 settembre 2019, C-63/18, punto 27 e CGUE, 27 novembre 2019, C-402/18, punto 39).

Proprio dal raffronto con l’istituto dell’avvalimento che, al pari del subappalto, risponde all’obiettivo dell’apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici stabiliti negli Stati membri, ed in particolare delle piccole e medie imprese, ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, il Consiglio di Stato trae ulteriori e decisivi argomenti a favore dell’ammissibilità del subappalto necessario “frazionato”.

L’attuale art. 89, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, difatti, in linea con gli indirizzi espressi in tema dalla Corte di Giustizia, ammette “l’avvalimento di più imprese ausiliarie”, con ciò quindi riconoscendo espressamente la possibilità di frazionamento dei requisiti tra più imprese ausiliarie.

Pur nella diversità ontologica tra i due istituiti in esame, il Consiglio di Stato, ne valorizza in ogni caso la comune finalità, pervenendo allora alla conclusione che “debba valere un principio generale di frazionabilità del requisito qualificante, – applicabile quindi anche nel caso di subappalto c.d. necessario – suscettibile di motivata deroga nei casi in cui la stazione appaltante ritenga di individuare casi e limiti ostativi oltre i quali la sicurezza e la qualità dell’opera potrebbero essere messe a rischio dal meccanismo del frazionamento del requisito”.

Sulla base di tali premesse, con l’Ordinanza in commento, il Consiglio di Stato ha quindi ritenuto di sottoporre alla Corte di Giustizia il seguente quesito interpretativo:

“Se gli articoli 63 e 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ostino ad una interpretazione della normativa nazionale italiana in materia di subappalto necessario secondo la quale il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili non può integrare il requisito mancante facendo ricorso a più imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate”.