La quinta sezione del Consiglio di Stato ha chiesto all’Adunanza Plenaria di chiarire se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, e siano conseguentemente nulle, le prescrizioni dei bandi (o delle lettere di invito) con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dalla legge, precluda di fatto la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti
Con la recente sentenza non definitiva in commento, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha sottoposto all’attenzione dell’Adunanza Plenaria la questione interpretativa relativa, da un lato, alla corretta individuazione dell’ambito di applicazione del c.d. principio di tassatività delle cause di esclusione, già contenuto nella normativa precedentemente in vigore e finalizzato ad arginare la diffusione di prassi amministrative tendenti ad imporre nei bandi di gara adempimenti, anche di carattere meramente formale, determinanti l’esclusione, ulteriori rispetto a quelli già previsti dal codice e da altre disposizioni di legge. Dall’altro, essa riguarda la delimitazione del potere delle stazioni appaltanti di disciplinare le modalità di esercizio dell’avvalimento in corso di gara, senza imporre limitazioni generali al suo utilizzo incompatibili con la normativa di riferimento e che finiscono per tradursi in veri e propri divieti di ricorrere a tale istituto.
La questione appare di centrale rilevanza non solo perché involge due fondamentali istituti posti a tutela della libertà di concorrenza ed espressione del principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche, ma poiché interseca significative problematiche di carattere processuale, riguardanti la portata delle categorie della nullità e dell’annullabilità dei provvedimenti amministrativi, e le conseguenti regole da applicare in sede giurisdizionale.
Il caso
Dal punto di vista fattuale, la controversia esaminata in sede di appello dal Consiglio di Stato trae origine dall’esclusione da una gara di lavori indetta dal Ministero della Difesa della parte appellata in quanto carente in proprio di attestazione SOA, sebbene la medesima avesse partecipato alla selezione avvalendosi dei requisiti dell’impresa ausiliaria.
La decisione della stazione appaltante si era, in particolare, fondata sull’art. 20 del bando di gara, il quale riconosceva ai concorrenti la possibilità di “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale richiesti nel presente disciplinare di gara, avvalendosi dell’attestazione SOA di altro soggetto ad esclusione delle categorie di cui all’art. 2, comma 1 del Decreto ministeriale 10 novembre 2016, n. 248, ai sensi del comma 11 dell’art. 89 del Codice” per poi aggiungere, nella parte conclusiva, che “ai sensi del combinato disposto degli articoli 84 e 89, comma 1 del Codice i concorrenti che ricorrono all’istituto dell’avvalimento devono, pena esclusione, essere in possesso di propria attestazione SOA da attestare secondo le modalità indicate nel precedente punto 17”. E, invece, l’impresa appellata – che, come anticipato, aveva fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento utilizzando in gara la SOA dell’ausiliaria – non era risultata dotata anch’essa di una propria attestazione.
In sede di impugnazione del provvedimento di esclusione, il T.a.r. per la Toscana (sez. II, 13 marzo 2019, n. 356) aveva accolto il ricorso proposto dall’impresa estromessa sul presupposto che la clausola del bando sopracitata – e sulla quale si era, essenzialmente, basata la decisione dell’Amministrazione aggiudicatrice – fosse affetta da nullità, in quanto diretta ad introdurre un requisito di esclusione ulteriore rispetto a quelli previsti dalla legge, in violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.
In continuità con la disciplina previgente (contenuta nell’art. 46, comma 1bis, d.lgs. 163 del 2006), tale norma esclude, a pena di nullità, che i bandi di gara possano contenere prescrizioni escludenti ulteriori rispetto a quelle già contemplate dal codice dei contratti pubblici o da altre disposizioni di legge (c.d. principio di tassatività delle clausole escludenti).
E, in questa categoria, rientrava per i giudici toscani anche la clausola di cui all’art. 20 del bando contestata in giudizio, che aveva imposto limitazioni all’utilizzo dell’avvalimento non previste, in realtà, dall’art. 89 del codice. Quest’ultimo, nel conferire massima ampiezza al predetto istituto, consente a sua volta che l’avvalimento possa riguardare anche il possesso dell’attestazione SOA, come peraltro reso ancor più esplicito dall’eliminazione dal corpo della norma dell’equivoco riferimento all’art. 84 del codice ad opera del decreto “correttivo” (d.lgs. n. 56 del 2017). Inoltre, sempre nell’ottica di favorire il più ampio ricorso possibile all’avvalimento, l’art. 89 non consente alle stazioni appaltanti di conformare l’utilizzo dell’istituto, se non nei limiti di cui alla medesima norma (contenuti nel comma 4 della norma).
Sul piano processuale, ne derivava l’ammissibilità del ricorso sebbene proposto dopo la scadenza del termine per impugnare le clausole del bando immediatamente lesive ex art. 120, comma 5 c.p.a., essendo stata la stessa ritenuta nulla (e non annullabile) e trovando, quindi, applicazione la disciplina di cui all’art. 31, comma 4, c.p.a. in base al quale “la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice”.
I contrastanti orientamenti della giurisprudenza
Pur qualificando la clausola del bando in contestazione quale causa di esclusione c.d. atipica, ritenendola conseguentemente nulla, il T.a.r. per la Toscana ha dato atto nella propria decisione anche dell’opposto orientamento giurisprudenziale sviluppatosi in materia, dal quale aveva ritenuto tuttavia di doversi discostare.
In un caso pressoché equivalente a quello in esame, il Consiglio di Stato in sede cautelare (sez. V, ordinanza 25 gennaio 2019, n. 344) aveva sospeso un’ordinanza del T.a.r. per la Campania di contenuto analogo a quello della sentenza dei giudici toscani, affermando che “la clausola del bando che limita l’avvalimento non appare affetta da nullità, in quanto, da un lato, è espressione di un potere amministrativo in astratto esistente (quello di disciplinare le modalità dell’avvalimento in corso di gara) e, dall’altro, non può essere qualificata come causa di esclusione atipica”.
Nell’ambito di quello stesso giudizio, era successivamente intervenuta la sentenza di merito della medesima sezione del Consiglio di Stato (sez. V, 23 agosto 2019, n. 5834) di segno, tuttavia, diametralmente opposto rispetto al provvedimento cautelare sopracitato e con la quale era stato espresso il convincimento che la disposizione di gara non si limitasse in realtà a regolare le modalità di esercizio dell’avvalimento, ma ne avesse direttamente limitato l’utilizzo.
La differente ricostruzione della questione di diritto in esame è proprio all’origine della sentenza semplificata di rimessione all’Adunanza Plenaria pronunciata dal Consiglio di Stato in sede di appello proposto avverso la decisione del T.a.r. per la Toscana.
I giudici di secondo grado muovono da talune premesse di fondo, cioè che dal testo dell’art. 89 emerge che l’avvalimento è consentito per soddisfare il possesso di tutti i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, lettere b) e c), compreso il caso in cui per la prova di tali requisiti di qualificazione sia richiesta, ai sensi dell’art. 84, l’attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato, e anche in ipotesi in cui l’ausiliata sia del tutto priva di SOA, purché operante nel settore economico di riferimento, quindi fornita del corrispondente requisito di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a). Inoltre, l’art. 89 è da ritenersi istituto di generale applicazione per conseguire il possesso dei requisiti di partecipazione, e può essere limitato o escluso dalla stazione appaltante soltanto a determinate condizioni (in specie, delineate dai commi 4, 10 e 11 dell’art. 89).
Poste tali basi disciplinatorie, è quindi evidente che l’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante al di fuori delle ipotesi consentite o l’introduzione di cause di inammissibilità o di divieto di avvalimento diverse da quelle previste per legge viziano le corrispondenti clausole del bando.
Ma in che modo?
E’ proprio con riguardo alla corretta individuazione della tipologia di vizio che affligge l’atto amministrativo interessato, se di nullità ovvero di annullabilità, che emergono ad avviso dei giudici rimettenti le maggiori difficoltà interpretative. Qualora, infatti, la stazione appaltante eserciti il proprio potere contra legem – sia nel caso in cui regoli le modalità dell’avvalimento in violazione della normativa di riferimento, sia nel caso in cui ne limiti o ne vieti l’utilizzo nei casi non consentiti – il vizio della legge di gara andrebbe qualificato come di annullabilità. Ma considerando l’effetto prodotto dallo stesso sull’intera procedura di aggiudicazione si ha, altresì, che limitando o escludendo (illegittimamente) l’utilizzo dell’avvalimento, la corrispondente clausola del bando, pur non prevedendo direttamente l’allontanamento dalla gara, finisce per avere il medesimo effetto escludente che viene raggiunto prevedendo nel bando un requisito di partecipazione per il quale non è consentito l’avvalimento.
La questione posta dal ricorso involge, allora, quella della corretta interpretazione dell’art. 83, comma 8, ultimo inciso del codice dei contratti pubblici laddove, in applicazione del principio della tassatività delle clausole di esclusione, sancisce la nullità testuale delle prescrizioni contenute nei bandi (o nelle lettere di invito) che prevedono l’esclusione dalla selezione per motivi ulteriori rispetto a quelli già previsti ex lege, con conseguente necessità di coordinare regole processuali fra loro differenti.
Per un verso, infatti, le clausole del bando di gara riguardanti i requisiti di partecipazione devono essere tempestivamente impugnate allorché, contenendo cause impeditive dell’ammissione dell’interessato alla procedura, si configurino come escludenti, poiché idonee a generare una lesione immediata, diretta e attuale nella situazione soggettiva dell’operatore economico, e siano quindi affette dal vizio “ordinario” dell’annullabilità. Per altro verso, la previsione della nullità testuale dell’art. 83, comma 8 richiama però l’applicazione dell’art. 31, comma 4 c.p.a., ponendo la questione della sua eventuale prevalenza tutte le volte in cui la prescrizione della legge di gara, seppur autonomamente e immediatamente lesiva poiché riguardante requisiti soggettivi, sia riconducibile alla fattispecie di divieto di cause di esclusione “atipiche”.
I quesiti
Così riassunti i termini della questione, i giudici del Consiglio di Stato hanno chiesto all’Adunanza Plenaria di dare risposta ai seguenti quesiti:
a) se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale;
b) in particolare, se possa reputarsi nullala clausola con la quale sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti già in possesso di una propria attestazione.
Al di là della rilevanza delle questioni di diritto rimesse alla Plenaria – rispetto alle quali appare, invero, difficile immaginare l’enucleazione di un principio di portata generale attesa la specificità della vicenda fattuale all’origine della controversia – la corretta qualificazione della patologia dell’atto risulta determinante ai fini dell’individuazione della disciplina processuale applicabile e della definizione del giudizio pendente dinnanzi al Consiglio di Stato. In caso di ritenuta nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8 il regime processuale di riferimento sarebbe, infatti, quello dell’art. 31, comma 4 c.p.a. con conseguente ammissibilità del ricorso proposto; in caso di annullabilità sarebbe, invece, applicabile l’art. 120, comma 5 c.p.a. con conseguente tardività dell’appello, proposto oltre il termine fissato per impugnare direttamente la lex di gara.
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