Secondo il T.a.r. Lecce, non può più ritenersi applicabile a priori il limite quantitativo del 30%, ma deve essere comunque valutato in concreto se il ricorso al subappalto abbia effettivamente violato i principi di trasparenza, concorrenza e proporzionalità
I primi giudici nazionali ad affrontare la disciplina del subappalto dopo la pronuncia della Corte di Giustizia del 26 settembre scorso (causa C-63/18, commentata su questo sito in data 7 ottobre 2019) sono stati quelli del T.a.r. Lecce con la sentenza n. 1938/2019, che ad una prima lettura solleva talune perplessità e rischia di generare (ulteriore) confusione tra gli addetti ai lavori.
La controversia esaminata dai giudici pugliesi riguardava, in sintesi, l’esclusione della ricorrente da una gara indetta dalla Direzione di Intendenza della Marina Militare di Brindisi, per l’affidamento del Servizio di analisi delle acque destinate al consumo umano a bordo delle Unità navali e dei galleggianti della Marina Militare nelle basi navali di Taranto e Brindisi, e fondata sulla invalidità del contratto di avvalimento stipulato dall’operatore economico per utilizzare i laboratori di prova dell’impresa ausiliaria accreditati conformemente alla norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17025:2005.
Dalle verifiche effettuate era, infatti, emerso che l’ausiliaria era in grado di porre in essere solo una parte minoritaria delle analisi previste, mentre le rimanenti prove sarebbero state eseguite in regime di subappalto da altri cinque laboratori.
Ebbene, nonostante il tentativo della ricorrente di qualificare in sede giudiziaria il rapporto fra l’impresa ausiliaria e gli altri laboratori impiegati per le singole prove alla stregua di un accordo quadro di service, il T.a.r. Lecce ha invece ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante proprio per violazione della disciplina sul subappalto, essendo qualificabile come tale il predetto affidamento.
Ad avviso del Collegio, in base al combinato disposto degli artt. 89, comma 8 (secondo il quale “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”) e 105, comma 19 (ai sensi del quale “l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto”) del d.lgs. 50/2016, le prestazioni oggetto di un contratto pubblico devono essere infatti eseguite dal soggetto che partecipa alla gara, mentre nella fattispecie sottoposta alla sua attenzione il subappalto era stato utilizzato dall’impresa ausiliaria in violazione del divieto del c.d. subappalto a cascata.
Nella parte conclusiva della decisione, i giudici amministrativi fanno invece riferimento al limite del 30% di cui all’art. 105, comma 2 del Codice appalti, che rileverebbe anche nel caso di specie, fornendo una propria autonoma lettura della c.d. sentenza Vitali della Corte di Giustizia.
Dopo aver dato atto di tale arresto giurisprudenziale – con il quale i giudici europei hanno, come noto, dichiarato non conforme al diritto dell’Unione la normativa italiana che vieta agli operatori economici di subappaltare le prestazioni oggetto del contratto oltre una determinata percentuale fissata dalla legge in maniera generale e astratta – il Collegio ha escluso che possa ritenersi ancora applicabile a priori il limite del 30%, ma ha altresì precisato che deve essere, comunque, valutato in concreto se il ricorso al subappalto violi effettivamente i principi di trasparenza, concorrenza e proporzionalità.
Basandosi su tali considerazioni, il T.a.r. pugliese ha optato per l’invalidità del contratto di avvalimento stipulato dalla ricorrente in quanto la società ausiliaria avrebbe dovuto subaffidare più del 90% delle prestazioni oggetto dell’appalto, senza peraltro aver fornito in sede di offerta alcuna precisa indicazione circa i laboratori che avrebbero dovuto operare in subappalto.
Ma tale interpretazione (e applicazione) della giurisprudenza europea non appare, poi, così scontata.
Il T.a.r. Lecce, nel confermare la legittimità dell’operato della stazione appaltante, fa discendere in via automatica dalla scelta della ricorrente di subappaltare la maggior parte delle prestazioni oggetto del contratto la violazione dei principi di aggiudicazione degli appalti, in assenza tuttavia di specificazioni all’interno del bando. La lex specialis di gara non fissava, infatti, alcuna limitazione in materia di subaffidamenti, limitandosi a richiedere quale requisito minimo di partecipazione la certificazione di accreditamento per la totalità delle prove da effettuare.
Con la decisione in commento, i giudici pugliesi sembrano quindi reinserire in maniera indiretta proprio quella restrizione quantitativa al ricorso al subappalto condannata dalla Corte di Giustizia, considerando il subaffidamento illegittimo per il solo fatto di aver superato una determinata soglia. Inoltre, i principi affermati rischiano di attribuire alla discrezionalità delle stazioni appaltanti e dei giudici amministrativi l’individuazione, in una fase successiva allo svolgimento della procedura di aggiudicazione, delle stesse regole di gara. Se è vero che la Corte di Giustizia riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici ampio spazio di valutazione anche nella fissazione di eventuali limiti al subappalto, tenuto conto della natura del contratto e del settore economico interessato, tale potere deve concretizzarsi in una valutazione ex ante dell’appalto, al fine di definire già all’interno del bando la legge di gara.
Documenti collegati
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TAR Puglia Lecce sez. I 5/12/2019, n. 1938
1. contratti pubblici – subappalto – dopo la sentenza cgue c-63/18 del 26.9.2019 – non può più ritenersi applicabile “a priori” il limite del 30% al subappalto – deve comunque essere valutato in concreto se il ricorso al subappalto dichiarato in gara (nel caso specifico più del 90% delle prestazioni oggetto dell’appalto) violi i principi di trasparenza, di concorrenza e di proporzionalità.
2 . contratti pubblici – avvalimento – finalita’ – strumento per consentire alle imprese che non dispongano della capacità tecnica per eseguire in toto l’appalto oggetto della gara alla quale intendano partecipare
3. contratti pubblici – avvalimento – subappalto – differenze tra i due istituti
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