Limite quantitativo al subappalto: dall’ANAC proposte modificative per allineare la disciplina nazionale al diritto dell’Unione

ANAC, Atto di segnalazione n. 8 del 13 novembre 2019, concernente la disciplina del subappalto di cui all’art. 105 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Secondo l’Autorità Nazionale Anticorruzione, in tema di subappalto occorre individuare nuovi equilibri nel bilanciamento fra le esigenze di flessibilità organizzativa ed esecutiva degli operatori incaricati della commessa e di adeguata (e irrinunciabile) prevenzione dei rischi corruttivi

A seguito della sentenza della Corte di Giustizia sulla mancata conformità della normativa italiana in materia di subaffidamenti al diritto europeo degli appalti pubblici (sez. V, 26 settembre 2019, causa C-63/18), di cui si è dato conto anche su questo sito nelle scorse settimane[1], si è ingenerata una situazione di profonda confusione fra gli operatori del settore in merito all’individuazione della corretta disciplina da applicare in sede di gara. Le osservazioni dell’Europa si sono concentrate, in particolare, sulla previsione del limite generale – pari al 30% all’epoca della domanda pregiudiziale – fissato per il ricorso al subappalto e rispondente ad esigenze di tutela dell’ordine pubblico. In sintesi, secondo la Corte in presenza di obblighi informativi e di adempimenti procedurali per i quali l’impresa subaffidataria può essere assoggettata a controlli analoghi a quelli previsti per l’impresa aggiudicataria, il limite al subappalto non costituirebbe lo strumento più efficace per assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici. Infatti, se la stazione appaltante è posta nella condizione di conoscere in anticipo le parti del contratto che si intendono subappaltare, nonché l’identità dei subappaltatori proposti, non vi è ragione per introdurre un limite generalizzato ed astratto per il subappalto.

La pronuncia dei giudici europei si inserisce in un contesto già di per sé fortemente incerto, in quanto preceduta dall’apertura di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea (lettera di costituzione in mora – infrazione n. 2018/2273)[2], avente ad oggetto significative disposizioni del codice dei contratti pubblici, fra cui quelle relative al subappalto, e solo parzialmente fronteggiata con le recenti modificazioni apportate al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 dalla legge di conversione (l. 14 giugno 2019 n. 55) del decreto legge “sbloccacantieri” (d.l. 18 aprile 2019, n. 32).

Nell’esercizio del proprio potere di segnalazione, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha, quindi, di recente evidenziato a Governo e Parlamento l’urgenza di un intervento legislativo che consenta di allineare, una volta per tutte, la disciplina interna di cui all’art. 105 d.lgs. 50/2016 con le indicazioni della Corte di Giustizia, e più in generale con il diritto dell’Unione, formulando a tal fine talune proposte di modifica normativa dirette a realizzare una «opportuna “compensazione” tra i diritti di libertà riconosciuti a livello europeo e le esigenze nazionali di sostenibilità sociale, ordine e sicurezza pubblica, che sono sempre stati alla base della limitazione all’utilizzo dell’istituto» in esame.

L’ANAC muove dalla premessa che la sentenza della Corte di Giustizia, pur affermando la non conformità del limite quantitativo al subappalto con il diritto dell’Unione, non sembrerebbe riconoscere agli operatori economici la possibilità di ricorrervi sempre in via illimitata. Il vero problema della normativa nazionale sarebbe, più che altro, da rinvenire nell’applicazione indiscriminata agli affidamenti pubblici della predetta limitazione, senza tenere conto del settore economico interessato, della natura dei lavori o dell’identità dei subappaltatori e senza lasciare alcuno spazio a valutazioni caso per caso della stazione appaltante.

Per avvicinare la disciplina interna a quella europea, la regola generale dovrebbe essere, dunque, quella dell’ammissibilità del subappalto senza limiti quantitativi fissati in maniera astratta in una determinata percentuale, favorendo così l’apertura del mercato alle piccole e medie imprese, con la previsione però di alcuni accorgimenti. Al riguardo, l’Autorità sgombera subito il campo da possibili dubbi, optando anzitutto per il mantenimento del divieto di subappaltare l’intera prestazione o una parte rilevante della stessa a soggetti terzi, che finirebbe per snaturare il senso dell’affidamento della commessa al contraente principale. Pertanto, posto che al subappaltatore può essere affidata solo una porzione del contratto, per superare i rilievi della Corte di Giustizia si potrebbe imporre alla stazione appaltante l’obbligo (alla stregua di fattispecie con finalità similari, come la mancata suddivisione in lotti dell’appalto di cui all’art. 51 del codice) di motivare adeguatamente eventuali limiti al subappalto, in relazione allo specifico contesto di gara, alla natura e alla complessità delle prestazioni, alla presenza di particolari esigenze preventive rispetto a fenomeni di corruzione o al rischio di infiltrazioni criminali. Inoltre, in caso di limitazioni quantitative superiori a determinate soglie, si potrebbe stabilire in capo ai concorrenti – sempre al fine di bilanciare la libertà di subappalto con le esigenze di trasparenza e di affidabilità – l’obbligo di indicare i potenziali subappaltatori già in fase di gara per consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le necessarie verifiche, ferme restando quelle ulteriori da svolgere nella fase esecutiva, propedeutiche all’autorizzazione al subappalto di cui all’art. 105, comma 4 del codice.

Infine, nella parte conclusiva dell’atto di segnalazione, l’ANAC prende in considerazione anche l’applicazione dell’istituto del subappalto in caso di contratti sotto soglia comunitaria o riguardanti le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (categorie c.d. “superspecialistiche”) che, seppur non coinvolti direttamente dalla pronuncia della Corte di Giustizia, richiedono una rimeditazione da parte del legislatore che ne verifichi la piena compatibilità con il diritto dell’Unione.

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[1] I. Picardi, Dalla Corte di Giustizia stop a restrizioni che limitano “in modo generale e astratto” il ricorso al subappalto, del 7 ottobre 2019.

[2] I. Picardi, Arriverà dall’Europa la spinta decisiva per cambiare il Codice?, del 20 febbraio 2019.