L’equivalenza funzionale è argomento di massima attualità negli appalti di dispositivi medici. I casi in commento riguardano la possibilità e le condizioni per poter ritenere equivalenti due dispositivi medici con caratteristiche tecniche apparentemente non omogenee, sulla base del principio di equivalenza funzionale.
Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. giurisdiz., n. 687 del 16 luglio 2019
Il caso affrontato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana era relativo ad una gara per la fornitura di microinfusori per insulina, relativi accessori e materiale di consumo, nella quale la lex specialis richiedeva microinfusori capaci di funzionare per sette giorni pur ammettendo la presentazione di offerte equivalenti rispetto a quanto indicato nella legge di gara.
Sennonché, la commissione di gara riteneva insussistente l’equivalenza funzionale tra il prodotto richiesto ed un microinfusore con durata di sei giorni, ed escludeva la concorrente. Il Giudice d’appello per la Regione Siciliana ha così chiarito come l’equivalenza funzionale tra due microinfusori di differente durata sia in astratto ipotizzabile, ma che in concreto occorra la prova della sussistenza di svantaggi del prodotto dalla durata maggiore oppure di particolari vantaggi di quello dalla durata minore tali da condurre ad una complessiva valutazione di equivalenza tra questi.
Si tratta di una situazione di gara esattamente opposta a quella che è stata esaminata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3778 del 5 giugno 2019. Infatti, in quel caso la lex specialis non prevedeva alcuna espressa clausola di equivalenza ex art. 68 d.lgs. n. 50/16, sebbene, in sede di risposta ai chiarimenti, la commissione avesse in ogni caso aperto la porta a possibili soluzioni tecnologiche equivalenti.
Ecco allora l’occasione per il Consiglio di Stato di prendere nuovamente posizione sull’annosa questione se l’art. 68 sia o meno una norma imperativa, capace di eterointegrare la lex specialis (con la conseguenza, nel caso di specie, della legittimità anche del chiarimento reso in quanto non modificativo delle regole di gara) oppure se le stazioni appaltanti abbiano facoltà di introdurre requisiti tecnici che non ammettono soluzioni equivalenti.
La sentenza in commento si inserisce nel primo filone giurisprudenziale, ritenendo che la clausola di equivalenza sia applicabile per effetto della sola previsione normativa contenuta nel codice dei contratti, e che non occorra un richiamo espresso per renderla operativa ed applicabile da parte della commissione di gara.
Si tenga però conto del fatto che esiste giurisprudenza in senso opposto, anche all’interno della medesima sezione, come dimostra quanto ad esempio deciso da Cons. Stato, sez. III, n. 746 del 24 febbraio 2016 (Pres. Balucani, Est. Deodato). La soluzione offerta nel caso in commento è probabilmente frutto di un approccio pragmatico, dovuto al fatto che la commissione di gara aveva effettivamente valutato equivalenti i due prodotti, pur in assenza di un espresso riferimento all’art. 68 all’interno della lex specialis.
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