Come cambia la moralità professionale nel decreto legge “semplificazioni”

Immediata rilevanza delle risoluzioni contrattuali anche se contestate in giudizio , spazio alle valutazioni discrezionali delle amministrazioni (con aggravamento degli obblighi motivazionali)

A cura di Dario Capotorto e Irene Picardi

Commento all’art. 5 – Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria del DECRETO-LEGGE 14 dicembre 2018, n. 135, recante “Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione”

Nella Gazzetta Ufficiale n. 290 del 14 dicembre scorso, è stato pubblicato il decreto legge n. 135/2018, recante “Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione”, che dovrà essere convertito in legge entro 60 giorni, quindi non oltre il 12 febbraio del prossimo anno.

Rispetto alla bozza circolata nelle ultime settimane, la versione definitiva del decreto “Semplificazioni” interviene solo sul testo dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 50/2016, risolvendo (almeno in parte) alcune criticità emerse in sede di applicazione della norma.

L’iter di conversione del decreto, iniziato al Senato il 18 dicembre, dovrà essere però seguito con particolare attenzione in quanto si annunciano emendamenti aggiuntivi che potrebbero anticipare, nella legge di conversione, ulteriori modifiche al Codice non inserite nell’atto del Governo.

Il nuovo art. 80 del d.lgs. 50/2016

Entrando nel dettaglio della modifica, l’art. 5, comma 1 del decreto legge prevede la scomposizione della causa di esclusione riguardante gli illeciti professionali, originariamente ricompresa nell’unica disposizione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. c), in tre distinte fattispecie escludenti inserite, rispettivamente, alle lett. c), c bis) e c ter).

La prima ipotesi richiama fedelmente la formula di apertura della norma precedente, prevedendo l’esclusione dalla gara qualora “c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. L’ampia formulazione della disposizione in esame conferma l’interpretazione estensiva della stessa, diretta ad attribuire rilevanza escludente a numerose situazioni che interessano le imprese, come ad esempio le condotte anticoncorrenziali o di rilevanza penale, anche se non ricomprese nell’art. 80 e non definitivamente accertate.

Sparisce, invece, dalla nuova norma sui requisiti di ordine generale la successiva elencazione di illeciti professionali, avente carattere meramente esemplificativo e non tassativo[1] e introdotta dall’inciso “tra questi rientrano”. Le ipotesi originariamente contenute nell’elenco sono ora disciplinate come autonomi motivi di esclusione dall’art. 80. E, allora, in base alla nuova lett. c-bis) l’operatore economico sarà estromesso dalla procedura qualora “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Ai sensi della successiva lett. c ter), l’esclusione sarà anche  disposta nel caso in cui “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”. E’ in questa parte della norma che si registrano le novità più rilevanti, a partire dalla soppressione dell’inciso “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio” riferito alla risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto per carenze evidenziate nella fase di relativa esecuzione.

Tale precisazione, non presente nella corrispondente disciplina europea, ha infatti dato luogo a numerose difficoltà interpretative[2] laddove subordinava  l’esclusione dell’impresa, colpevole di gravi illeciti professionali, alla circostanza che la risoluzione contrattuale non fosse sub iudice o,  alla circostanza che il relativo giudizio si fosse concluso con la soccombenza dell’appaltatore..

La modifica apportata dal decreto, elimina il riferimento all’insussistenza di un contenzioso pendente relativo alla risoluzione, finendo tuttavia per attribuire rilevanza escludente anche a risoluzioni contrattuali, per ipotesi, illecite o illegittime, riducendo indubbiamente le garanzie a tutela degli operatori economici.

L’unica forma di tutela in tal senso è costituita dall’inserimento dell’obbligo di motivazione della stazione appaltante rispetto “al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”, che tuttavia non contempla tra gli elementi oggetto di ponderazione le eventuali contestazioni che l’operatore economico abbia mosso avverso il provvedimento di risoluzione

Le nuove disposizioni appena esaminate trovano immediata applicazione per le procedure avviate con  bandi o avvisi di indizione pubblicati successivamente al 15 dicembre 2018 (data di entrata in vigore del d.l.). Per i contratti conclusi senza pubblicazione di bandi o avvisi si terrà conto della data in cui sono stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

Art. 5 – Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria del DECRETO-LEGGE 14 dicembre 2018, n. 135, recante “Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione”

1. All’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la lettera c) è sostituita dalle seguenti:

«c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;».

2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonchè, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

Art. 80 comma 5 lett. c D.lgs. 50/2016

5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: …

   c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

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[1] Sul punto, cfr., fra le molte, Consiglio di Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299, commentata su questo sito in data 19 marzo 2018; Linee Guida n. 6 nella versione aggiornata al decreto legislativo n. 56 del 2017 (decreto correttivo), commentate su questo sito in data 7 novembre 2017.

[2] La questione è stata oggetto anche di due rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Cfr. T.a.r. Campania (Napoli), sez. IV, 13 dicembre 2017, n. 5893, commentata su questo sito in data 21 dicembre 2017; Consiglio di Stato, sez. V, 23 agosto 2018, n. 5033, commentata su questo sito in data 6 settembre 2018.